Portugal: Contratos à Distância e Fora de Estabelecimento – Novidades que convém não ignorar…

A ACOP – Associação de Consumidores de Portugal –, com sede em Coimbra, é uma instituição de consumidores para consumidores e com consumidores (de carne e osso, não com meras ficções para ludibriar os papalvos que se põem sempre a jeito…).

De âmbito nacional, intervém em todo o território. De interesse genérico, abarca os temas que importam ao consumidor, sem exclusões.

A ACOP alerta, por nosso intermédio, como o fará por outros meios, para a nova lei dos contratos à distância e fora do estabelecimento comercial publicada a 14 de Fevereiro de 2014 (DL 24/2014).

A lei vigora desde 13 de Junho próximo passado.

Nem todos os contratos à distância se submetem a esta lei.

Excluem-se, entre outros, os de:

. serviços financeiros

. construção, de reconversão substancial, compra e venda ou outros direitos respeitantes a imóveis, incluindo o arrendamento

. serviços sociais, nomeadamente no sector da habitação, da assistência à infância e serviços dispensados às famílias e às pessoas com necessidades especiais permanentes ou temporárias, incluindo os cuidados continuados;

. serviços de cuidados de saúde

. jogos de fortuna ou azar, incluindo lotarias, bingos e atividades de jogo em casinos e apostas

. viagens turísticas (viagens sob medida e viagens organizadas)

. timeshare e produtos  de férias de longa duração

. fornecimento de géneros alimentícios, bebidas ou outros bens destinados ao consumo corrente do agregado familiar, entregues fisicamente pelo fornecedor de bens em deslocações frequentes e regulares ao domicílio, residência ou local de trabalho do consumidor

. transporte de passageiros

 

As novas regras reforçam, em princípio, a protecção do consumidor, no desequilíbrio de posições a que e assiste, entre fornecedores e consumidores.

Desde logo, com mais deveres de informação, a cargo do fornecedor, na fase anterior à da celebração do contrato (informação pré-contratual).

É ao fornecedor que compete prestar a informação. Não ao consumidor a exigi-la.

A informação tem de ser prestada em tempo útil (pré-contratual) de forma clara e compreensível.

Impondo-se, como se tem por elementar, a observância da boa-fé: lograr atingir tanto os interesses que as partes tiveram em mira ao celebrar o contrato, como a confiança suscitada pelo sentido global das cláusulas contratuais, pelo processo de formação do contrato singular, pelo seu teor e ainda pelos mais elementos atendíveis.

O silêncio do consumidor, em qualquer circunstância, não pode valer como consentimento para que se considere o contrato feito. Tem de haver consentimento expresso.

Os contratos fora do estabelecimento comercial, independentemente do seu valor, têm de ser celebrados por escrito, sob pena de não valerem, de não serem válidos.

É obrigatória a entrega ao consumidor de uma cópia em papel ou noutro suporte duradouro, como o CD – ROM, o DVD, os cartões de memória, o correio electrónico, ou qualquer outro.

Nos contratos pelo telefone, deve logo no começo ser explicitamente comunicado o objectivo comercial da chamada.

O consumidor só fica obrigado pelos termos do contrato depois de assinar a oferta ou enviar o seu consentimento escrito ao fornecedor.

O fornecedor tem o dever de informar o preço total do bem (em que se incluem todos os impostos, taxas e encargos), os meios de pagamento aceites e outras informações adequadas.

O SPAM (as comunicações não solicitadas) é proibido sempre que os destinatários sejam pessoas singulares,  pessoas físicas. Quer se trate de correio electrónico, de chamada telefónica, de telecópia,  SMS, MMS, EMS…

Se o contrato for celebrado pela Internet, o fornecedor tem a obrigação de informar da existência de restrições geográficas ou outras relativas à entrega, quer dizer, se há ou não zonas do território onde não há distribuição dos bens, etc. E ainda quanto aos meios de pagamento aceites, bem como das medidas de protecção técnica existentes.

Nestes contratos, a lei dá ao consumidor um direito de desistência (há quem lhe chame também de arrependimento) porque o negócio não é feito com a necessária ponderação na ausência física dos contraentes, fornecedor e consumidor.

O prazo para o exercício do direito de desistência pelo consumidor é de 14 dias seguidos.

O consumidor pode agora usar de qualquer meio para dar a saber da sua desistência: carta, email, telecópia, etc. Mas tem de ficar com cópia de que remeteu ao fornecedor tal comunicação para poder provar, se for caso disso, que desistiu.

Pode exercer também o seu direito de desistência por meio de um formulário, que a lei agora traz em letra de forma, e que terá de ser remetido ao fornecedor dentro do prazo indicado.

Todavia, se o fornecedor não cumprir o dever de informação relativo ao direito de desistência, a lei concede agora ao consumidor prazo muito maior para o efeito – para poder desistir do contrato: passa a dispor de 12 meses para o efeito; 12 meses a contar do termo do prazo inicial de 14 dias.

O consumidor tem o direito de inspeccionar e manipular o bem, sempre que o queira, com a prudência requerida.

Ficam ainda expressamente proibidos, como já resultava da lei em geral, os contratos forçados (e a cobrança dos serviços respectivos): contratos forçados de água, gás, electricidade, aquecimento urbano, conteúdos digitais…

Repare-se, pois: os contratos de fornecimento de água não poderão ser impostos aos consumidores. Os consumidores só os celebrarão se o quiserem.

O consumidor não pode renunciar a tais direitos. Os direitos dos consumidores são, pois, neste sentido, irrenunciáveis, não podendo os fornecedores exercer qualquer pressão com o fito de obterem vantagens contrárias às que a lei proíbe…

Se o fizerem responderão por isso.

 

Uma nota final: o consumidor com esta lei perde direitos – caso desista do contrato, cabe-lhe, em princípio, suportar os fretes da devolução dos bens.

Só não suportará tais custos se o fornecedor nada disser ao consumidor ou se os bens tiverem dimensões anormais que não possam ser regularmente devolvidos.

Novos direitos, novas obrigações. Em especial a de terem acesso a informação simples, descodificada para que o exercício dos direitos esteja ao alcance de cada um e todos, de forma nada intrincada nem complicada.

Transparente como a água lusa, a água não poluída…

Porque a hipertrofia da informação (a informação em excesso, em demasia, em quantidades anormais ou nada transparente) equivale, afinal, a informação nenhuma. Com o que se ilude o consumidor e se preclude o seu direito.

 

Mário Frota

Director do Centro de Estudos de Direito do Consumo de Coimbra

Presidente da apDC

Presidente do Conselho Diretor da Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo

Emendas ao novo CPC: limitações à penhora on-line

Atualmente, tramita no Congresso Nacional o PL do novo CPC (8.046/10) e, no último dia 11 de fevereiro, foram votadas e aprovadas na Câmara dos Deputados três emendas ao texto-base, entre as quais, a que dispõe sobre a limitação do uso do sistema BACENJUD para efeitos de penhora. A referida limitação se concretiza através das emendas aglutinativas 7 e 614/11, à sombra da qual foi proposta a primeira.

A primeira inclui a seguinte ressalva (abaixo destacada em negrito) no novo texto processual:

Art. 298 […] Parágrafo único: A efetivação da tutela antecipada observará as normas referentes ao cumprimento provisório de sentença, no que couber, vedados o bloqueio e a penhora de dinheiro, de aplicação financeira ou de outros ativos financeiros.

A segunda emenda confere a seguinte redação ao art. 810, §1º do projeto:

Art. 810. Para possibilitar a penhora em dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará ás instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução.

§ 1º A penhora a que se refere o caput somente poderá ser realizada em processos onde não caibam mais recursos ou embargos à execução1.

O autor desta última emenda, o deputado Alfredo Kaefer, apresentou a seguinte justificativa para propor a limitação:

A penhora online é uma medida extrema que deve ser usada, em caráter subsidiário a outras medidas de excussão patrimonial, com parcimônia e responsabilidade, a fim de evitar graves prejuízos e mesmo a quebra de empresas que atendem à função social da empresa na geração de empregos e renda. À luz do princípio da proporcionalidade, que, no processo de execução, é traduzido na máxima segundo a qual o devedor não deve sofrer constrições patrimoniais excedentes daquelas estritamente necessárias ao pagamento da dívida, o mais razoável seria que o credor tivesse que demonstrar que buscou, sem sucesso, bens imóveis e veículos antes de requerer o bloqueio e penhora on-line.

À luz do direito processual vigente, esta redação representa verdadeiro retrocesso, tendo em vista que vem onerar o credor, quando deveria resguardar o seu direito, conforme previsto pelo art. 612 do CPC vigente:

Art. 612. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (art. 751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.

Não há dúvidas de que assiste razão ao deputado quando este se preocupa com o princípio da proporcionalidade, mediante o qual o devedor não pode ser excessivamente onerado, extrapolando o necessário para a quitação da dívida (vide art. 620 do atual CPC). Contudo, conforme a norma de direito aplicável, a execução se realiza no interesse do credor, posto que – além do título executivo – o direito reconhecido ao exequente é pressuposto essencial do procedimento de execução ou do cumprimento de sentença.

Neste diapasão, o que se entende da referida emenda, e respectiva justificativa, é que a lógica aplicada em favor do devedor poderia perfeitamente ser aplicada em favor do credor. Ora, se tomarmos empresas como exemplo, e partindo dos argumentos expostos na citada justificativa, o dinheiro a ser gasto pelo devedor para saldar a dívida deixará de ser investido no funcionamento e na manutenção da empresa; mas, de outro lado, tem-se que considerar que, da mesma forma, o crédito que não é recebido pelo credor constitui dinheiro que deixa de ser investido nas suas atividades, desde a expansão de patrimônio até a satisfação de suas próprias obrigações trabalhistas, tributárias e com fornecedores.

Sendo assim, observa-se que, ao sopesar os interesses, as emendas acabaram por privilegiar os interesses do devedor.

Não bastasse as emendas se manifestarem na contramão da evolução do direito, elas são contraditórias a outros artigos do projeto do Novo Codex Processual, os quais mantiveram o entendimento do legislador anterior quanto a questão relacionadas ao tema ora debatido:

Art.754. Realiza-se a execução no interesse do credor que adquire, pela penhora, o direito de preferência dos bens penhorados.

Art. 792. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;
II – veículos de via terrestre;
III – bens móveis em geral;
IV – bens imóveis;
V – navios e aeronaves;
VI – ações e quotas de sociedades empresárias;
VII – percentual do faturamento de empresa devedora;
VIII – pedras e metais preciosos;
IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado;
X – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;
XI – outros direitos.
§ 1º Ressalvada penhora em dinheiro, que é sempre prioritária, a ordem referida nos incisos do caput deste artigo não tem caráter absoluto, podendo ser altera pelo juiz de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

Reforça o retrocesso e até mesmo a incongruência das emendas a previsão do § 1º deste último artigo, posto que o dispositivo consagra a prioridade absoluta da penhora em dinheiro.

Desviando o foco do direito material para as formalidades do sistema jurídico normativo, a projeção de instabilidade e insegurança do que se pretende seja o novo Código de Processo Civil é assombrosa. Observa-se a criação de uma antinomia jurídica real, não apenas no mesmo sistema jurídico, mas no mesmo conjunto de normas, haja vista que, com a aprovação das emendas, o texto do Novo CPC passaria a abrigar duas disposições relativamente antagônicas.

Apesar de o processo legislativo não ter se encerrado, o resultado da votação na Câmara é motivo de preocupações; afinal, conforme se manifestou o relator do projeto, Deputado Paulo Teixeira, “Essa emenda impede a ação rápida para o bloqueio do dinheiro, dando possibilidade à fraude. Espero que o Senado retire isso do texto2”.

Bem fundado o temor do relator, tendo em vista que o retardamento da utilização do instituto da penhora on-line trará maior frustração na consecução de valores para satisfazer o crédito exequendo. Tomando por base o tempo médio para se esgotarem as possibilidades de recurso, a eventual dilapidação do patrimônio por parte do devedor insolvente será certamente facilitada.

A conclusão a que se chega é a de que a inibição da penhora on-line, caso aprovado o texto proposto pelas emendas, prejudicará o direito do credor de ver seu crédito satisfeito em tempo e forma que lhes sejam mais favoráveis.

Fonte:Camara 

CEAPRO sustenta que impedir penhora on-line é erro gravíssimo

Em parecer científico, o CEAPRO – Centro de Estudos Avançados de Processo opina pela não aprovação no Senado de emenda da Câmara ao novo CPC que é anunciada como impeditiva do bloqueio e penhora de dinheiro, de aplicações financeiras e outros ativos financeiros em caráter provisório (penhora on-line em antecipação de tutela).

Ao esmiuçar o que pode representar essa aprovação, a Comissão Científica Especial do CEAPRO faz uma “advertência jurídica para toda sociedade brasileira da altíssima potencialidade lesiva da emenda aprovada na Câmara dos Deputados”.

A partir da premissa de que as tutelas antecipadas não podem ser concedidas se não houver fundamentação e, portanto, “o argumento de que juízes, de maneira inconsequente, acabam bloqueando valores, são argumentos ad terrorem, mas que não resistem a uma análise profunda”, o parecer sustenta que:

Os desvios são, além de corrigíveis, um grão de areia em relação à utilidade do bloqueio de ativos financeiros e dinheiro.”

Os autores do parecer alegam que, “ao pretender sanar uma patologia, a emenda propõe eliminar o paciente, incidindo em evidente contradição”.

O professor da PUC-SP e diretor de relações institucionais do CEAPRO William Santos Ferreira é o relator geral da comissão, que tem entre seus membros: Carlos Del Prá, Fabiano Carvalho, Fabrizzio Mateucci Vicente e Rogério Licastro (Licastro Sociedade de Advogados).

O novo CPC deve ser debatido e votado no Senado em julho.

Fonte:Migalhas 

Retirada de cheques por terceiro gera dano por fato do serviço

A devolução de cheques cujos talões foram retirados indevidamente por terceiros, sem autorização do correntista, gera dano por fato do serviço. A vítima desse tipo de dano é considerada consumidora do serviço bancário e pode buscar indenização até cinco anos depois do fato. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Ao tentar fazer compra a prazo, uma cliente do Banco do Brasil (BB) foi surpreendida em 2003 pela existência de uma restrição contra ela. Constava nos serviços de proteção ao crédito a devolução de 65 cheques em seu nome.

Depois de apurar que os talonários foram retirados da agência por terceiros, sem sua autorização, e postos em circulação, a consumidora moveu ação de indenização contra o banco, em 2008.

R$ 8 mil

Inicialmente, a Justiça do Paraná deu razão à consumidora do serviço bancário. Para o magistrado, a cliente deveria receber indenização de R$ 8 mil.

Mas em recurso do banco, o Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), aplicando o prazo prescricional do Código Civil para a reparação civil (artigo 206, parágrafo 3º, inciso V), entendeu que a vítima teria apenas três anos para buscar a indenização.

Fato de serviço

Para o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, no entanto, a ação trata da responsabilidade do banco pelo fato do serviço, na linha do Código de Defesa do Consumidor. O serviço mostrou-se, em princípio, defeituoso ao não fornecer a segurança legitimamente esperada pelo consumidor/correntista, pois um talonário de cheques em poder e guarda da instituição financeira foi entregue a terceiro, que o utilizou fartamente, explicou o relator.

Constitui fato notório que os talonários de cheques depositados na agência bancária somente podem ser retirados pelo próprio correntista, mediante assinatura de documento atestando a sua entrega, para possibilitar o seu posterior uso. O banco, portanto, tem a posse desse documento, esperando-se dele um mínimo de diligência na sua guarda e entrega ao correntista, completou o ministro.

Afastada a prescrição, o caso volta agora ao TJPR para que avalie as demais razões do recurso do banco contra a sentença favorável à consumidora.

Fonte:STJ

Falha em compra pela internet é insuficiente para gerar dano moral

A menos que se comprove ofensa ao direito de personalidade, a falha na entrega de mercadoria comprada pela internet não justifica a indenização por danos morais. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assinala que tal situação faz parte dos aborrecimentos comuns do convívio social.

Com base nesse entendimento, a Terceira Turma do STJ manteve, por unanimidade, decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que não reconheceu causa de sofrimento moral no atraso de um mês na entrega de um tablet, comprado em um site de comércio eletrônico. O aparelho seria, segundo o autor, um presente de Natal para seu filho.

Em Apelação, o autor sustenta que a compra de mercadoria pela internet não entregue no prazo estipulado configura dano moral, especialmente se adquirida para presentear familiares durantes os festejos de Natal. Acrescenta que teria havido violação ao artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que o TJ-MG não determinou a inversão do ônus da prova.

Após ter seu recurso negado pelo tribunal, o autor interpôs Embargos de Declaração, rejeitados pelo TJ-MG, que aplicou multa de 1% sobre o valor da causa por considerá-los meramente protelatórios.

O ministro Sidnei Beneti, relator do Recurso Especial, salientou em seu voto que não há notícia de que o descumprimento contratual tenha verdadeiramente causado “a frustração de um evento familiar especial ou a inviabilização da compra de outros presentes de Natal”.

Segundo o ministro, faltou provar que o produto adquirido seria dado de presente de Natal, assim como a própria existência do filho a ser presenteado.

“Assim, ausente a prova de uma situação bem delimitada capaz de representar graves constrangimentos e verdadeira violação à direito de personalidade, não pode prosperar a pretensão de condenação ao pagamento de danos morais”, argumenta.

Quanto à alegação ofensa ao CDC, observa que, para que o Recurso Especial seja admitido, o recorrente não deve apenas alegar ofensa à legislação federal, mas “individualizar o dispositivo legal tido por violado e esclarecer de que forma tal ofensa teria supostamente ocorrido”.

Beneti, entretanto, deu parcial provimento ao recurso, cancelando a multa, aplicada aos Embargos de Declaração, por entender que não houve abuso no caso, “mas mera insistência em buscar o que a parte entendeu, ainda que sem sucesso, ser seu direito”. Acompanharam seu voto os ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Nancy Andrighi e João Otávio de Noronha.

Fonte:STJ

Empresas são proibidas de cobrar dívidas dos consumidores de forma vexatória e abusiva

Empresas são proibidas de cobrar dívidas dos consumidores de forma vexatória e abusiva Foi parcialmente deferido pedido liminar efetuado em ação coletiva de consumo proposta pela Promotoria de Justiça Especializada de Defesa do Consumidor de Porto Alegre contra o Banco GMAC S.A. e a Siscom Teleatendimento e Telesserviços Ltda, pela constatação de cobrança de dívidas por meio abusivo e do condicionamento do pagamento de parcela atual de financiamento sem a quitação de parcelas em atraso.

Segundo o Juiz Silvio Tadeu de Avila, da 16ª Vara Cível do Foro Central de Porto Alegre, os diversos protocolos e reclamações feitas por dois consumidores, bem como o grande número de reclamações feitas no site www.reclamequi.com.br demonstram a ocorrência de várias, reiteradas e desbordadas ligações efetuadas para cobrança de débitos, inclusive em finais de semana, no intuito de compelir abusivamente os devedores ao pagamento de dívidas. Segundo ele, consta, também, negativa de recebimento de parcelas de financiamento no seu vencimento, havendo outra (s) em atraso, o que também é abusivo, conforme o Código de Defesa do Consumidor”.

A decisão do Magistrado determinou às rés a abstenção do exercício de cobrança vexatória e insistente, proibindo-as de efetuarem ligações em número maior do que o total de sete, e limitadas a uma por dia, até às 19h, ficando ainda vedadas as ligações em feriados e finais de semana. Também proibiu que as empresas condicionem o pagamento de parcela atual ao adimplemento das anteriores inadimplidas.

Foram estipuladas multas no valor de R$ 5 mil para eventuais descumprimentos das medidas impostas, valores a serem revertidos ao Fundo Estadual de Reconstituição de Bens Lesados.

Fonte: JusBrasil  

Lei do cartão de crédito no RJ deve ser questionada

Especialistas em Direito Bancário e Direito das Relações de Consumo preparam-se para questionar na Justiça a Lei 6.716, promulgada em março deste ano pela Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro, que obriga operadoras de cartão de crédito e débito a emitir um relatório no ato da tentativa de compra nos casos em que o cartão tenha sido recusado. A regra obriga que as empresas informem ao cliente o motivo pelo qual ocorreu a negativa de sua aprovação.

A nova lei, já em vigor, impõe multas às operadores em caso de descumprimento. Os deputados derrubaram o veto total do governador Sérgio Cabral (PMDB) sobre a proposta do deputado Luiz Martins (PDT). Para o advogado Francisco Antonio Fragata Jr., especialista na área e sócio do Fragata e Antunes Advogados, há um equívoco na vigência imediata do texto. “O legislador fluminense, ao editar essa lei, optou por uma medida de apelo popular porque não levou em conta que as operadoras terão de adequar equipamentos e sistemas apenas para o Rio de Janeiro, e isso exige um período de trabalho e testes”, afirma.

“As empresas que trabalham com cartão de crédito e débito não têm condições de atender as exigências da nova lei da noite para o dia e isto poderá provocar desgastantes litígios entre consumidores e comerciantes no Rio de Janeiro”, afirma. Outra possibilidade de litígio é com a geração de dano moral, diz Fragata Jr. “Imagine um consumidor receber o relatório, na frente do lojista com a indicação ‘indício de fraude’. Para a administradora isto é uma atitude de defesa ao sistema (que envolve o consumidor, a administradora e o lojista). Mas poderá ser tido como causador de um dano moral.”

O advogado avalia que não há vantagem para o consumidor em saber o motivo da recursa na hora da compra, já que pode entrar em contato com a administradora para esclarecer e sanar o problema. O autor do projeto tem visão diferente. Na justificativa do texto, Luiz Martins diz que a medida garante transparência nas operações. “Em diversos casos a pessoa possui crédito e não consegue efetuar suas compras, o que causa momentos de constrangimento e desrespeito, contrariando principalmente o Código de Defesa do Consumidor, que exige informações transparentes.”

Fonte: ConJur

Liberdade de expressão X Direito à honra

A concessão da liminar baseou-se na decisão proferida pelo STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130, na qual a corte declarou que a Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) é incompatível com a Constituição. O ministro também levou em conta a Declaração de Chapultepec, que enfatiza que o exercício da liberdade de imprensa “não é uma concessão das autoridades”, e sim “um direito inalienável do povo”.

Em maio de 2012, o blogueiro chegou a ser condenado três vezes na mesma semana, pela primeira e segunda instâncias fluminenses, a indenizar Dantas por comentários no blog e no programa Domingo Espetacular, da Rede Record. Em março do mesmo ano, a 19ª Vara Cível do Rio de Janeiro julgou improcedente outra ação indenizatória movida pelo banqueiro.

A atuação de Paulo Henrique Amorim em seu blog é constantemente discutida na Justiça. O apresentador tem um histórico de condenações por textos publicados. Já foi condenado a indenizar, por ofensas, além do próprio Daniel Dantas, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, o diretor geral de jornalismo e esportes da TV Globo, Ali Kamel, e o jornalista Heraldo Pereira, também da rede Globo.

Além das ações por danos morais, o blogueiro também responde a ações penais por injúria e racismo. No último dia 10 de abril, Paulo Henrique Amorim foi condenado pelo crime de injúria por ter se referido ao colunista do jornal O Globo Merval Pereira como “jornalista bandido”. A pena fixada foi de 1 mês e 10 dias de detenção, mas foi substituída por restrição de direitos. A decisão foi do juiz Ulisses Augusto Pascolati Junior, do Juizado Especial Criminal de São Paulo.

Fonte: ConJur

Justiça X Justiça do Trabalho

Estamos muito ultrapassados juridicamente em diversas questões trabalhistas. Vivemos numa colcha de retalhos. Estamos sempre remendando aqui e ali, de acordo com o que se parece o mais “justo”. Costuramos soluções de acordo com o que vai nos surgindo pela frente. A Justiça do Trabalho continua legislando, no exercício de um papel que deveria ser do Congresso Nacional. Não se deve pensar, naturalmente, nem se propõe, claro, tirar nenhum direito do trabalhador. Muito pelo contrário. A questão é a de evitar a insegurança jurídica dentro das empresas.

Getúlio Vargas inspirou-se na legislação trabalhista italiana. A Justiça do Trabalho foi criada, portanto, até louvavelmente, numa época em que não se mediam forças. Numa queda de braços em que um deles era infinitamente mais forte ao outro. O desequilíbrio afastava a hipótese de qualquer tipo de negociação razoável. Um duelo entre Davi e o Golias em que a vitória, dessa vez, não era a do menor e mais fraco. A ingerência estatal era exigível.

Naturalmente que um sistema precisava ser construído para funcionar com o “fiel da balança”. E era, como foi, absolutamente esperado que esse “up system”contivesse falhas na sua engrenagem, sobretudo na forma de olhar para as partes. Um sistema já concebido com o ranço da desigualdade.Desigualdade gera desigualdade numa escala maior ainda. Surgiu, aí, um outro desequilíbrio, que também precisava ser reparado.

Não se esperava, na concepção inicial da lei, ao criar e especializar um setor específico da justiça, que se empoderasse demasiadamente o supostamente mais fraco. Era, contudo, um pensamento decorrente das teorias marxistas, baseado na apologia das lutas e conflitos sociais, onde o patrão, teoricamente, seria sempre uma espécie de “lobo mau”. O capitalismo, para Marx, era um sistema de exploração. Um erro, naturalmente, já que o trabalho é necessário e dele advém a sobrevivência daquele que não arrisca no empreendimento. Um pensamento, portanto, absolutamente controvertido, mesmo há mais de dois séculos atrás. O mundo não seria mundo se Marx tivesse influenciado todos com as suas teorias comunistas. E Marx, apesar dos seus pontos de vista sobre a economia, classificada por ele, como opressiva para o trabalhador, nunca sugeriu ou apresentou uma solução que não freasse o crescimento econômico do mundo, como da própria subsistência do seu humano. Karl Marx apenas criticava, mas não apresentava soluções. Uma pequena passagem pelos poucos países que seguiram a doutrina marxista não deixam dúvidas da decadência, na prática, daquilo que se pregava teoricamente. Um exemplo mais clássico e ainda permanente seria Cuba. Pobreza e miséria total. O povo implorando, mesmo oprimido, por viver com liberdade de escolha.

O pensamento a seguir é atribuído, historicamente, a Karl Marx: “”Deixe a justiça do trabalho para o tão sofrido e explorado trabalho.” As teorias dele se afinam com o referido pensamento, embora, após minhas superficiais pesquisas, não possam assegurar a autoria.

Contrastes jurídicos.

Ao contrário do direito penal, onde em alguns casos, na dúvida, o réu é o maior beneficiário; na Justiça do Trabalho, a parte autora, sempre tida como a supostamente mais fraca e, não raro, “hipossuficiente”, é quem leva a melhor. Há ou não justiça nessa questão? Em grande parte, num primeiro momento, até parece que sim. O empregador, em tese, tem maiores possibilidades de se bem defender. A parte autora, nem tanto, embora amparada por advogado, como determina a nossa Constituição Federal.  Essa preposição não é tão simples assim. Será essa a melhor justiça? O que se espera quando buscamos o Poder Judiciário? Uma justa decisão, naturalmente. Julgar, na dúvida, é algo justo? Por que a opção de, na dúvida, ou na deficiência probatória, optar pela parte autora? Vamos considerar, aqui, para exemplificar, que um mensageiro ingresse na Justiça pedindo equiparação salarial à um gerente. Tornemos a questão mais ou menos complexa. E se a parte ré, por exemplo, tenha sido revel? Processualmente, nesta hipótese, o réu sofreria os tais efeitos da confissão fictia. Esse fenômeno, classificado de forma muito elementar e frio no direito processual, significa um suposto desinteresse do réu pela causa e a presunção, sumária, de que há verdade nas alegações da parte autora. Nesta hipótese, portanto, o mensageiro receberá todos os benefícios salariais daquele indicado gerente. Estamos, aqui, diante da melhor justiça? Vamos considerar uma outra hipótese. E se a arte autora não comparece na audiência? Quantas outras chances terá ela pela frente? Quantas chances de declinar de determinada vara, teoricamente não tão interessante, por outra? Por que, apesar da ausência da parte ré, para se defender, independente das razões, não quis o Poder Judiciário, exercer o seu papel? Não estamos nos referindo em fazer a defesa do réu ausente. Falamos na busca da melhor justiça dentro daquele princípio da primazia da realidade. Por que o Judiciário aceita essa suposição gratuitamente?

Já vi, é público, dezenas de exemplos de funcionários do mais baixo escalão, com ações na Justiça do Trabalho, com decisões valendo muito mais do que esse autor receberia se trabalhasse a vida inteira como um executivo.

Procuro justiça nesses casos, mas não consigo encontrar em lugar nenhum. Nem Karl Marx teria uma explicação razoável. Estamos, aqui, nessa hipótese, falando de justiça plena, tal como manda nossa lei maior? Um trabalhador, comum, receber uma indenização trabalhista, muitas vezes mais do que uma vida inteira de árduo trabalho de um magistrado? Vou repetir: é razoável? Onde está a justiça? É razoável que o empreendedor, num país capitalista, que gera dezenas, centenas, milhares de empregos, alimentando famílias, mesmo consciente dos riscos dos seus negócios, mas corajoso para produzir e gerar empregos, possa ter seu “business”destruído, junto com outras dezenas de famílias, por conta de uma ou duas ações trabalhistas?

Vamos partir para o Artigo 5o da nossa soberana legislação.: refiro-me a algo elementar e básico do direito. “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Reacender essa discussão é importante. Quantos desempregos ou a própria informalidade está sendo gerada pelas decisões na JT.

Ok. Falemos, como muitos defendem, da hipossuficiência. O que é e onde está a hipossuficiência nas relações modernas de trabalho.

Hipossuficiência mesmo dos altos executivos? O que é exatamente a chamada hipossuficiência? Resposta simples e objetiva. Condições plenas de uma boa defesa. Pergunto: a parte autora, o trabalhador, não tem plena e absoluta condição de defesa? É assistido por advogado. E assim determina a Constituição. O advogado é indispensável a boa administração da Justiça. Tecnicamente a parte está bem assegurada juridicamente. Poder econômico? Isso, nessa justiça, não é importante para a parte autora. Não há custas para a parte, mesmo derrotada, na hipótese, por exemplo, de um recurso. Já, para a parte ré, pequena, média ou pequena, o valor do chamado de preparo recursal é elevadíssimo, que muitas vezes até inviabiliza que a questão seja levada para a instância superior e apreciada por um colegiado.

Há alguma justificativa plausível para esse paradoxo?

Registro, aqui, minhas muito particulares e individuais impressões, que são fundadas em pensamentos meus, sem influências externas e de qualquer movimento partidário contra qualquer classe.

Acredito e defendo todos os direitos legítimos dos trabalhadores. A questão, aqui, proposta por mim, é a igualdade mínima de defesa.

Concluo meu modesto e humilde artigo apenas deixando claro que proponho uma reflexão séria sobre os rumos da justiça do trabalho. O mundo mudou. O mudou evoluiu há mais de 70 anos para cá. As relações são outras. O próprio empregado quer ter o seu direito, em muitas classes profissionais, de determinar e discutir o que lhe é melhor profissionalmente, mas as empresas, diante dessa insegurança jurídica, já que a livre negociação entre as partes, de nada vale, acaba não aceitando a proposta. São milhares de empregos que deixam de serem gerados no país pela insegurança jurídica do empresário. O mundo se modernizou e a Justiça do Trabalho continuou amarrada nos seus dogmas da década de 40.

Márcio Aguiar, Sócio Fundador.

London, 13th January, 2014.

A Lei da Arbitragem. Quando o Brasil estará preparado?

É preciso, antes de entrar na essência conceitual e legislativa da arbitragem, entender um pouco suas razões.

Qualquer cidadão, quando se depara com um tipo de conflito, independente da sua natureza, espera o quê? A resposta é óbvia e imediata. Resolução eficaz. Só que a resposta, com a resolução, pode demandar tempo. E o tempo pode, circunstancialmente, dependendo da característica do conflito, conter uma longa estrada pela frente. E é esse lapso temporal, na sociedade moderna, tão carente de soluções imediatistas, que pode, como se tem visto diuturnamente nos Tribunais pátrios, ser muito demorado e provocar a falência legal do objeto em causa.

A burocracia, tão presente no Brasil, pelos órgãos públicos, tão assoberbados pelo enorme universo de demandas, ou presos as legais manobras jurídicas derivadas da nossa processualística quase infinita, destrói o sistema e provoca a perda do objeto pretendido. Há, aqui, a perda moral do direito e os prejuízos dele decorrentes.

A arbitragem não tem muitas diferenças do método resolutivo de conflitos afetos e aplicados no nosso sistema judicial tradicional.

Há, contudo, sensíveis, mas importantes e eficazes diferenças que, através de um método privado, oferecem as partes a escolha de um arbitro, ou Tribunal, que por elas decidirá a questão. E há, também, a possibilidade das partes elegerem, como queiram, o procedimento a ser adotado para a conclusão do conflito. Várias são as possibilidades, como por exemplo, os usos e costumes, sem prejuízo da tradicional e mais frequente adoção das leis nacionais.  Há hipótese das leis internacionais também é prevista, mas pouco aplicável.

A eleição de um Tribunal, por questões óbvias, propõe um número impar de árbitros para evitar o empate.

O objeto fundamental, que impõe a sua natureza e existência, transita dentro da ideia máxima e absoluta de que a controvérsia será resolvida, de justa forma, por um terceiro imparcial. O tempo, sem as vestes da morosidade, como a presença de grandes despesas, completam os ingredientes principais dessa receita legislativa.

A composição do órgão julgador, como se tem visto e aplicado recorrentemente nos EUA, utiliza três hipóteses.

>  Através de uma convenção entre as partes envolvidas na relação conflituosa. Nessa hipótese, se não houve o acordo comum na eleição dos julgadores, cada parte nomeia o seu respectivo árbitro.

>  Nessa hipótese, segunda, cada parte elege um árbitro e, a partir daí, o tribunal designa um terceiro.

>  Aqui, para essa terceira possibilidade, existe a figura da instituição externa.

*Apenas, na arbitragem, é possível a transação quando em exercício os chamados direitos disponíveis. Nada mais é, em linhas bem simples e gerais, uma mera convenção.

Esse modelo já existe, há muitos anos, em Portugal. E a arbitragem não é novidade no Brasil. Ela existe desde a colonização portuguesa em terras tupiniquins. Em 1850 era tida como obrigatória nas causas envolvendo sociedades comerciais. (O Brasil na ocasião já não era mais colônia portuguesa.)

“Art. 294 – Todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral.”

Fronteiras brasileiras, naquela época, eram decididas através desse instrumento arbitral.

Esse instrumento resolutivo de conflitos vem ganhando força no Brasil, como alternativa ao Poder Judiciário. A ideia central está no lapso temporal, que não pode passar de seis meses.

A arbitragem, ideologicamente, foi concebida para que o empresário resolvesse seus conflitos longe da morosidade dos tribunais, dando fluência rápida aos seus negócios.

Falarei, aqui, apenas para efeito de conhecimento, já que o Brasil ainda engatinha de fraldas pelo universo da arbitragem, sobre algumas classificações da arbitragem adotadas em alguns países, sobretudo e principalmente nos EUA.

i) Arbitragem comercial. Penso que seja, como também haverá de ser no Brasil, a mais comum e usual modalidade de disputa. A natureza ronda o desentendimento comercial entre duas empresas.

ii) Arbitragem do consumidor. Algo bem comum e conhecido no Brasil. Dificilmente a arbitragem servirá para esse fim.

iii) Arbitragem do trabalho. Seria uma fórmula perfeita e eficaz para a resolução dos conflitos trabalhistas. Difícil, penso, que a justiça do trabalho e os órgãos paralelos, admitam essa possibilidade. E os sindicatos perderiam força. Num país, em que os sindicatos falam com megafones potentes, complexa a aplicação.

Algumas das vantagens, exemplificativas, mas não exaustivas, da arbitragem, versus o tradicional modelo judicial, que se tem visto em alguns países que já adotam o sistema recorrentemente.

Começo com a defesa, para justificar a melhor e mais justa eficácia da decisão do conflito, na eleição de um árbitro técnico e especializado no assunto em disputa. A prova, neste caso, será bem mais compreendida.

Vou oferecer um simples exemplo para dar fluência e melhor compreensão a esta espécie de vantagem. Vamos embarcar nas matérias de natureza bancária. Um árbitro, com vastos e técnicos conhecimentos das matérias e produtos bancários, está absolutamente mais habilitado, permita a licença e respeito aos juízes de direito, para examinar e compreender as razões e legalidade de um produto em discussão. Exemplifico com mais clareza. Falemos, para tanto, das tão questionadas tarifas bancárias cobradas pelas instituições financeiros no regular e legítimo exercício dos seus negócios. A tarifa, para usar a mais simples e compreensível das linguagens, advém de um específico serviço. O momento é oportuno e atual para falarmos dos classificados nomeadamente como “serviços de terceiros”. O que são serviços de terceiros e qual a razão do seu custo e cobrança nas operações de financiamento. Resposta simples. Quando você resolve financiar um carro novo, ou não, com o desejo de entregar/dar o seu na troca, impõe a necessidade de uma avaliação necessária das condições e do estado do produto que está oferecendo como parte do negócio. É óbvio que esse serviço, terceirizado, já que não é o objetivo fim da financeira, tem um custo. E esse custo é repassado, legitimamente, para o cliente. Há algo, aqui, de abusivo? Quanto, de outra forma, gastaria, afora os riscos, esse pretenso vendedor do respectivo carro usado? Esse é um exemplo, bem simples, de como funciona o sistema de financiamento. Aquele que financia, a instituição, precisa de garantias, como de igual modo e forma, faria o vendedor isoladamente. E o técnico, nessa hipótese, pode dirimir a questão, enxergando com detalhes, sobre a legitimidade ou não dessa cobrança tarifária.

Outras vantagens:

Eficiência: o tempo é naturalmente e por questões óbvias infinitamente menor aos judiciais.

Privacidade: as audiências são sigilosas.

Conveniência: partes e testemunhas decidem, em comum acordo, horários e locais.

Flexibilidade: os procedimentos podem ser segmentados, considerando as circunstâncias.

Finalidade: impossibilidade de recursos, embora o tribunal tenha poderes para anular a decisão.

Alguns exemplos, superficiais e maiores, que devem ser levados em consideração quando classificados de forma negativa na modalidade da arbitragem:

Custo: uma das partes, talvez ambas, suportarão custos que, em tese, podem ser maiores aos despendidos judicialmente. Via de regra um árbitro cobra algo em torno de, no mínimo, 2% do valor do negócio envolvido na disputa. Considere-se, entretanto, que o sistema judicial, pelo Estado, também tem seus custos. A diferença, para os que defendem a arbitragem, está na eficiência da arbitragem, que compensa eventual valor acima do que se vê na esfera judicial.

Recurso: aqui, na minha opinião está o maior e mais perigoso calcanhar de Aquiles. Explico: se o árbitro comente um erro, a parte vencida, em tese, não tem uma substância médica que possa reverter esse cenário desfavorável, salvo e tão somente na hipótese de corrupção ou fraude.

Já tratamos, acima, da maior parte das etapas elegíveis e possíveis no sistema da arbitragem.

Citarei, aqui, para não tornar o artigo repetitivo e muito profundo, um passo a passo das fases mais clássicas de uma arbitragem.

O início é bem simples. Qualquer uma das partes, envolvidas contratualmente, oferece um pedido à ser submetido na esfera arbitral.

A partir daí, como dito, vem a nomeação dos árbitros dentro das modalidades previstas.

Um momento importante e fundamental, para o estabelecimento das diretrizes, reside da chamada reunião prévia. É aqui o “time” ideal para que as partes, árbitros (s), como um conselho, ou não, ponham limites ao conflito e discutam uma forma processual e o calendário adequado.

Vem, a seguir, em circunstância processual similar a judicial, o momento da parte reivindicante apresentar um resumo da questão conflituosa, de forma que o reivincado saiba o que precisa responder. É nessa hora que se admite ou nega as acusações.

Ambas as partes, podem, a essa altura, apresentar documentos relevantes. Há, aí, a inspeção dos documentos pelas partes que serão entregues prontos para o exame do árbitro.

A arbitragem, no Brasil, concluindo, seria uma forma bastante eficaz de resolução dos conflitos longe da morosidade e burocracia processual do nosso sistema judicial.

A questão, contudo, diante de tantas outras boas intenções para a resolução rápida e justa de conflitos, é a de saber se o Brasil e suas instituições, estão preparadas para esse instrumento.

Digo isso porque a lei arbitral já existe, legislativamente, desde 1996. Já são quase vinte anos da promulgação dessa lei instrumental. Quem, entretanto, já participou de um procedimento arbitral?

A lei, ao que parece, não se adequou, ou foi concebida de forma inadequada a realidade brasileira.

Uma comissão, desde 2013, discute receitas de aperfeiçoamento. Propostas são postas em discussão. Do papel, contudo, nada saiu de concreto.

O Ministro Luis Felipe Salomão, do STJ, integrante da referida comissão, propõe que a arbitragem seja estendida para os conflitos trabalhistas e de consumo. Adverte, entretanto, que não pretende, com isso, massificar os processos arbitrais.

Ele próprio defende que o instrumento adequado para a solução de grandes volume, tal comotambém penso, é a mediação.

E o Ministro Salomão,  com muita razão, lamenta que não exista uma cadeira acadêmica nos cursos de direitos sobre mediação.

Salomão diz que:  “Aprendemos a fazer petição inicial, mas não aprendemos a mediar. Eu acredito num processo que é cultural que vai demandar uma mudança de perspectiva, que não virá senão através de gerações”, concluiu.

O Ministro revela uma visão perfeita e moderna da advocacia no país. A ideia de qualquer demanda, desde que surgiram os primeiros conflitos, na idade da pedra, é a resolução amigável. Antes da briga vem o bom senso.

Resolver o conflito através de uma acordo amigável é o que se pretende, sempre.

A questão é: nosso país está preparado para a arbitragem?

Márcio Aguiar, Sócio Fundador.

Londres, 23 de janeiro de 2014.