É preciso, antes de entrar na essência conceitual e legislativa da arbitragem, entender um pouco suas razões.
Qualquer cidadão, quando se depara com um tipo de conflito, independente da sua natureza, espera o quê? A resposta é óbvia e imediata. Resolução eficaz. Só que a resposta, com a resolução, pode demandar tempo. E o tempo pode, circunstancialmente, dependendo da característica do conflito, conter uma longa estrada pela frente. E é esse lapso temporal, na sociedade moderna, tão carente de soluções imediatistas, que pode, como se tem visto diuturnamente nos Tribunais pátrios, ser muito demorado e provocar a falência legal do objeto em causa.
A burocracia, tão presente no Brasil, pelos órgãos públicos, tão assoberbados pelo enorme universo de demandas, ou presos as legais manobras jurídicas derivadas da nossa processualística quase infinita, destrói o sistema e provoca a perda do objeto pretendido. Há, aqui, a perda moral do direito e os prejuízos dele decorrentes.
A arbitragem não tem muitas diferenças do método resolutivo de conflitos afetos e aplicados no nosso sistema judicial tradicional.
Há, contudo, sensíveis, mas importantes e eficazes diferenças que, através de um método privado, oferecem as partes a escolha de um arbitro, ou Tribunal, que por elas decidirá a questão. E há, também, a possibilidade das partes elegerem, como queiram, o procedimento a ser adotado para a conclusão do conflito. Várias são as possibilidades, como por exemplo, os usos e costumes, sem prejuízo da tradicional e mais frequente adoção das leis nacionais. Há hipótese das leis internacionais também é prevista, mas pouco aplicável.
A eleição de um Tribunal, por questões óbvias, propõe um número impar de árbitros para evitar o empate.
O objeto fundamental, que impõe a sua natureza e existência, transita dentro da ideia máxima e absoluta de que a controvérsia será resolvida, de justa forma, por um terceiro imparcial. O tempo, sem as vestes da morosidade, como a presença de grandes despesas, completam os ingredientes principais dessa receita legislativa.
A composição do órgão julgador, como se tem visto e aplicado recorrentemente nos EUA, utiliza três hipóteses.
> Através de uma convenção entre as partes envolvidas na relação conflituosa. Nessa hipótese, se não houve o acordo comum na eleição dos julgadores, cada parte nomeia o seu respectivo árbitro.
> Nessa hipótese, segunda, cada parte elege um árbitro e, a partir daí, o tribunal designa um terceiro.
> Aqui, para essa terceira possibilidade, existe a figura da instituição externa.
*Apenas, na arbitragem, é possível a transação quando em exercício os chamados direitos disponíveis. Nada mais é, em linhas bem simples e gerais, uma mera convenção.
Esse modelo já existe, há muitos anos, em Portugal. E a arbitragem não é novidade no Brasil. Ela existe desde a colonização portuguesa em terras tupiniquins. Em 1850 era tida como obrigatória nas causas envolvendo sociedades comerciais. (O Brasil na ocasião já não era mais colônia portuguesa.)
“Art. 294 – Todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral.”
Fronteiras brasileiras, naquela época, eram decididas através desse instrumento arbitral.
Esse instrumento resolutivo de conflitos vem ganhando força no Brasil, como alternativa ao Poder Judiciário. A ideia central está no lapso temporal, que não pode passar de seis meses.
A arbitragem, ideologicamente, foi concebida para que o empresário resolvesse seus conflitos longe da morosidade dos tribunais, dando fluência rápida aos seus negócios.
Falarei, aqui, apenas para efeito de conhecimento, já que o Brasil ainda engatinha de fraldas pelo universo da arbitragem, sobre algumas classificações da arbitragem adotadas em alguns países, sobretudo e principalmente nos EUA.
i) Arbitragem comercial. Penso que seja, como também haverá de ser no Brasil, a mais comum e usual modalidade de disputa. A natureza ronda o desentendimento comercial entre duas empresas.
ii) Arbitragem do consumidor. Algo bem comum e conhecido no Brasil. Dificilmente a arbitragem servirá para esse fim.
iii) Arbitragem do trabalho. Seria uma fórmula perfeita e eficaz para a resolução dos conflitos trabalhistas. Difícil, penso, que a justiça do trabalho e os órgãos paralelos, admitam essa possibilidade. E os sindicatos perderiam força. Num país, em que os sindicatos falam com megafones potentes, complexa a aplicação.
Algumas das vantagens, exemplificativas, mas não exaustivas, da arbitragem, versus o tradicional modelo judicial, que se tem visto em alguns países que já adotam o sistema recorrentemente.
Começo com a defesa, para justificar a melhor e mais justa eficácia da decisão do conflito, na eleição de um árbitro técnico e especializado no assunto em disputa. A prova, neste caso, será bem mais compreendida.
Vou oferecer um simples exemplo para dar fluência e melhor compreensão a esta espécie de vantagem. Vamos embarcar nas matérias de natureza bancária. Um árbitro, com vastos e técnicos conhecimentos das matérias e produtos bancários, está absolutamente mais habilitado, permita a licença e respeito aos juízes de direito, para examinar e compreender as razões e legalidade de um produto em discussão. Exemplifico com mais clareza. Falemos, para tanto, das tão questionadas tarifas bancárias cobradas pelas instituições financeiros no regular e legítimo exercício dos seus negócios. A tarifa, para usar a mais simples e compreensível das linguagens, advém de um específico serviço. O momento é oportuno e atual para falarmos dos classificados nomeadamente como “serviços de terceiros”. O que são serviços de terceiros e qual a razão do seu custo e cobrança nas operações de financiamento. Resposta simples. Quando você resolve financiar um carro novo, ou não, com o desejo de entregar/dar o seu na troca, impõe a necessidade de uma avaliação necessária das condições e do estado do produto que está oferecendo como parte do negócio. É óbvio que esse serviço, terceirizado, já que não é o objetivo fim da financeira, tem um custo. E esse custo é repassado, legitimamente, para o cliente. Há algo, aqui, de abusivo? Quanto, de outra forma, gastaria, afora os riscos, esse pretenso vendedor do respectivo carro usado? Esse é um exemplo, bem simples, de como funciona o sistema de financiamento. Aquele que financia, a instituição, precisa de garantias, como de igual modo e forma, faria o vendedor isoladamente. E o técnico, nessa hipótese, pode dirimir a questão, enxergando com detalhes, sobre a legitimidade ou não dessa cobrança tarifária.
Outras vantagens:
Eficiência: o tempo é naturalmente e por questões óbvias infinitamente menor aos judiciais.
Privacidade: as audiências são sigilosas.
Conveniência: partes e testemunhas decidem, em comum acordo, horários e locais.
Flexibilidade: os procedimentos podem ser segmentados, considerando as circunstâncias.
Finalidade: impossibilidade de recursos, embora o tribunal tenha poderes para anular a decisão.
Alguns exemplos, superficiais e maiores, que devem ser levados em consideração quando classificados de forma negativa na modalidade da arbitragem:
Custo: uma das partes, talvez ambas, suportarão custos que, em tese, podem ser maiores aos despendidos judicialmente. Via de regra um árbitro cobra algo em torno de, no mínimo, 2% do valor do negócio envolvido na disputa. Considere-se, entretanto, que o sistema judicial, pelo Estado, também tem seus custos. A diferença, para os que defendem a arbitragem, está na eficiência da arbitragem, que compensa eventual valor acima do que se vê na esfera judicial.
Recurso: aqui, na minha opinião está o maior e mais perigoso calcanhar de Aquiles. Explico: se o árbitro comente um erro, a parte vencida, em tese, não tem uma substância médica que possa reverter esse cenário desfavorável, salvo e tão somente na hipótese de corrupção ou fraude.
Já tratamos, acima, da maior parte das etapas elegíveis e possíveis no sistema da arbitragem.
Citarei, aqui, para não tornar o artigo repetitivo e muito profundo, um passo a passo das fases mais clássicas de uma arbitragem.
O início é bem simples. Qualquer uma das partes, envolvidas contratualmente, oferece um pedido à ser submetido na esfera arbitral.
A partir daí, como dito, vem a nomeação dos árbitros dentro das modalidades previstas.
Um momento importante e fundamental, para o estabelecimento das diretrizes, reside da chamada reunião prévia. É aqui o “time” ideal para que as partes, árbitros (s), como um conselho, ou não, ponham limites ao conflito e discutam uma forma processual e o calendário adequado.
Vem, a seguir, em circunstância processual similar a judicial, o momento da parte reivindicante apresentar um resumo da questão conflituosa, de forma que o reivincado saiba o que precisa responder. É nessa hora que se admite ou nega as acusações.
Ambas as partes, podem, a essa altura, apresentar documentos relevantes. Há, aí, a inspeção dos documentos pelas partes que serão entregues prontos para o exame do árbitro.
A arbitragem, no Brasil, concluindo, seria uma forma bastante eficaz de resolução dos conflitos longe da morosidade e burocracia processual do nosso sistema judicial.
A questão, contudo, diante de tantas outras boas intenções para a resolução rápida e justa de conflitos, é a de saber se o Brasil e suas instituições, estão preparadas para esse instrumento.
Digo isso porque a lei arbitral já existe, legislativamente, desde 1996. Já são quase vinte anos da promulgação dessa lei instrumental. Quem, entretanto, já participou de um procedimento arbitral?
A lei, ao que parece, não se adequou, ou foi concebida de forma inadequada a realidade brasileira.
Uma comissão, desde 2013, discute receitas de aperfeiçoamento. Propostas são postas em discussão. Do papel, contudo, nada saiu de concreto.
O Ministro Luis Felipe Salomão, do STJ, integrante da referida comissão, propõe que a arbitragem seja estendida para os conflitos trabalhistas e de consumo. Adverte, entretanto, que não pretende, com isso, massificar os processos arbitrais.
Ele próprio defende que o instrumento adequado para a solução de grandes volume, tal comotambém penso, é a mediação.
E o Ministro Salomão, com muita razão, lamenta que não exista uma cadeira acadêmica nos cursos de direitos sobre mediação.
Salomão diz que: “Aprendemos a fazer petição inicial, mas não aprendemos a mediar. Eu acredito num processo que é cultural que vai demandar uma mudança de perspectiva, que não virá senão através de gerações”, concluiu.
O Ministro revela uma visão perfeita e moderna da advocacia no país. A ideia de qualquer demanda, desde que surgiram os primeiros conflitos, na idade da pedra, é a resolução amigável. Antes da briga vem o bom senso.
Resolver o conflito através de uma acordo amigável é o que se pretende, sempre.
A questão é: nosso país está preparado para a arbitragem?
Márcio Aguiar, Sócio Fundador.
Londres, 23 de janeiro de 2014.
(21) 9 7864-8108