Advocacia predatória: Juiz explica modus operandi dos profissionais – A prática consiste no ajuizamento de ações em massa, através de petições padronizadas, artificiais e recheadas de teses genéricas, explica o magistrado.

“A advocacia predatória é uma prática que infelizmente existe no nosso sistema de Justiça. Ela consiste no ajuizamento de ações em massa, através de petições padronizadas, artificiais e recheadas de teses genéricas, em nome de pessoas vulneráveis e com o propósito de enriquecimento ilícito.”

Assim definiu o juiz de Direito Guilherme Stamillo Santarelli Zuliani, que atua na vara da Fazenda Pública de Araraquara/SP, em entrevista concedida ao Migalhas.

  • De que forma atua um advogado predatório?

Segundo o magistrado, a atuação do advogado predatório começa pela captação indevida de clientes, normalmente idosos ou pessoas com pouca instrução, que assinam procurações sem o necessário discernimento ou sequer têm conhecimento das respectivas ações.

“Vê-se, ainda, um elevado número de demandas similares (distribuição atípica), objetivando o recebimento de importâncias indevidas ou que não serão repassadas aos legítimos titulares. Há casos de fraude, falsificação ou manipulação de documentos e omissão de informações relevantes, visando dificultar o exercício do direito de defesa e potencializar pleitos indenizatórios e honorários advocatícios”, explica.

  • Principais alvos

Conforme afirmou Guilherme Zuliani, os principais alvos dos advogados que atuam de forma predatória são as instituições financeiras, empresas de telefonia, concessionárias de energia elétrica e grandes varejistas.

“Mas há de se ter em mente que o exercício abusivo da advocacia, além de causar prejuízos às partes do processo, compromete a própria noção de eficiência do serviço judicial, por conta do congestionamento gerado pelo grande número de ações temerárias.”

  • Como acabar com o uso abusivo da Justiça?

O juiz salientou que os membros do TJ/SP cumprem as diretrizes traçadas pelo NUMOPEDE – Núcleo de Monitoramento de Perfis de Demandas, sobretudo a adoção de boas práticas para identificar e tentar coibir abusos e fraudes.

O NUMOPEDE foi criado para centralizar as informações sobre distribuição de ações, perfis de demandas e práticas fraudulentas reiteradas, promovendo melhores estratégias para auxiliar os magistrados, respeitado o caráter sigiloso das informações.

“Quando a atividade é identificada, recomenda-se cautela na concessão de tutelas de urgência, gratuidade judiciária e inversão do ônus da prova, reunião de processos, complementação documental, designação de audiência para depoimento pessoal da parte, dentre outras medidas”, diz Zuliani.

  • Penalidades

Ao ser perguntado se a prática pode ser considerada ilegal e se o causídico pode sofrer penalidades, o magistrado ressaltou que a esmagadora maioria dos advogados é formada por profissionais habilidosos e probos, que honram e dignificam a profissão, considerada essencial à Justiça. Contudo, segundo o juiz, ações predatórias ou artificiais constituem ilícito digno de reprovação jurídica.

“Os tribunais admitem a responsabilização processual do causídico pela litigância de má-fé (multa), nos casos de comprovado abuso e falta de cooperação (art. 6º do CPC), nos termos do art. 81, §2º do CPC (STJ, 3ª T., REsp. nº 947.927-AgRg). No campo penal, os desvios atraem a intervenção do Ministério Público e até do GAECO, se houver evidência de apropriação indébita, estelionato e falsidade. No campo civil o advogado responderá por danos morais e materiais que a vítima comprovar ter suportado pelo não cumprimento dos deveres funcionais (artigos 5º, V e X, da CF e 186 do Código Civil), se demonstrado o dolo ou culpa (art. 32, da lei 8.906/94). E as sanções administrativas e disciplinares são aplicadas pelos Tribunais de Ética da Ordem dos Advogados, em geral por seus Conselhos Seccionais (art. 34, da lei 8.906/94).”

  • Exemplos

No início de junho, Migalhas noticiou o caso de três advogados que estão sendo investigados pelo Gaeco/MS por suspeita de praticarem advocacia predatória. Juntos, eles somam 78.610 ações contra instituições financeiras.

Já no mês de julho, uma advogada e sua cliente foram condenadas ao pagamento de multa por litigância de má-fé ao contestarem a inexigibilidade de valores devidos. A decisão é da 16ª câmara de Direito Privado do TJ/SP. O relator da causa, desembargador Jovino de Sylos, fez duras críticas ao uso predatório da Justiça.

Também no mesmo mês, uma causídica foi condenada após magistrado constatar que a parte representada por ela havia falecido há 10 meses. O juiz de Direito José Paulino de Freitas Neto, da 4ª vara de Uberaba/SP, constatou, ainda, que a advogada patrocinou a distribuição de mais de 1.100 novas demandas com o mesmo modus operandi, com petições idênticas e contra instituições financeiras.

 

Fonte – Migalhas

TST afasta revelia de empresa que não apresentou carta de preposição no prazo

A 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu afastar à revelia e a pena de confissão ficta de uma empresa do setor de lavanderia industrial, aplicadas sob o argumento que a companhia não juntou carta de preposição no prazo determinado pelo juízo no curso de ação trabalhista de uma auxiliar de produção.

Ministros entenderam que não há imposição legal para que seja exigida a apresentação de carta de preposição
Divulgação 

A decisão foi provocada por recurso contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região que condenou a empresa paranaense, sob o entendimento de que a carta de preposição foi exigida pelo juiz como prova de outorga de poderes da empresa à preposta para atuar em seu nome na ação trabalhista.

No recurso, a empresa sustentou que a ausência da carta de preposição, por si, não enseja revelia ou confissão, pois, segundo ela, não há, no ordenamento jurídico brasileiro, norma que imponha o dever de comprovar formalmente a condição de preposto.

Ao analisar a matéria, a ministra Maria Helena Mallmann concluiu que a apresentação do referido documento fora do prazo fixado pelo juízo não acarreta os efeitos da revelia e da confissão ficta previstos no artigo 844 da CLT. A relatora determinou o retorno dos autos à vara do trabalho de origem para novo julgamento como entender de direito.

 

Fonte: Conjur

OAB aprova novo provimento sobre publicidade e propaganda da advocacia.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil aprovou, nesta quinta-feira (15/7), os artigos 5º a 13 do novo provimento sobre regras de publicidade para a advocacia. Já ocorreram duas sessões para análise do projeto — em 17/6 e 29/6, quando foram aprovados os artigos 1º a 4º.

Conselho Federal da OAB aprovou novo provimento sobre publicidade na advocacia

O projeto altera o provimento 94/2000, que dispõe sobre publicidade, propaganda e a informação da advocacia. A relatora é a conselheira federal Sandra Krieger Gonçalves, de Santa Catarina. Em sessão por videoconferência, os conselheiros analisaram e votaram cada dispositivo do projeto.

A sessão começou com a aprovação da inclusão do parágrafo 5º ao artigo 4º, que veda a publicidade mediante uso de meios ou ferramentas que influam de forma fraudulenta o seu impulsionamento ou alcance.

Pelo artigo 5º, na publicidade profissional, poderão ser utilizados anúncios, pagos ou não, nos meios de comunicação, desde que não vedados pelo Código de Ética e Disciplina.

O artigo 6º veda o uso de informações sobre a estrutura física do escritório e a promessa de resultados ou a utilização de casos concretos para oferta de atuação profissional. Já o 7º determina que as normas do provimento também se aplicam à divulgação de conteúdos que, apesar de não se relacionarem com o exercício da advocacia, possam atingir a reputação da classe à qual o profissional pertence.

Em seguida, foi aprovado o artigo 8º, que não permite vincular os serviços advocatícios com outras atividades, salvo o magistério. O artigo 9º cria o Comitê Regulador do Marketing Jurídico. Por fim, o artigo 10 prevê que as seccionais poderão conceder poderes coercitivos à Comissão de Fiscalização.

Com a votação pelo Conselho Nacional de todos os artigos e do Anexo Único, o novo Provimento foi aprovado. A vacatio legis será de 30 dias. A versão final dos novos textos ainda não foi oficialmente publicada.

Veja os artigos aprovados:

Art. 4, § 5º É vedada a publicidade a que se refere o caput mediante uso de meios ou ferramentas que influam de forma fraudulenta o seu impulsionamento ou alcance.

Art. 5º A publicidade profissional permite a utilização de anúncios, pagos ou não, nos meios de comunicação não vedados pelo Art. 40 do Código de Ética e Disciplina.

  • 1º É vedado o pagamento, patrocínio ou efetivação de qualquer outra despesa para viabilizar aparição em rankings, prêmios ou qualquer tipo de recebimento de honrarias em eventos ou publicações, em qualquer mídia, que vise destacar ou eleger profissionais como detentores de destaque.
  • 2º É permitida a utilização de logomarca e imagens, inclusive fotos dos advogados e do escritório, assim como de uma identidade visual nos meios de comunicação profissional, sendo vedada a utilização de logomarca e símbolos oficiais da Ordem dos Advogados do Brasil.
  • 3º É permitida a participação do advogado ou advogada em vídeos ao vivo ou gravados, na internet ou nas redes sociais, assim como em debates e palestras virtuais, desde que observadas as regras dos arts. 42 e 43 do Código de Ética e Disciplina, sendo vedada a utilização de casos concretos ou apresentação de resultados.

Art. 6º Fica vedada, na publicidade ativa, qualquer informação relativa às dimensões, qualidades ou estrutura física do escritório, assim como a menção à promessa de resultados ou a utilização de casos concretos para oferta de atuação profissional.

Parágrafo único. Fica vedada em qualquer publicidade a ostentação de bens relativos ao exercício ou não da profissão, como uso de veículos, viagens, hospedagens e bens de consumo, bem como a menção à promessa de resultados ou a utilização de casos concretos para oferta de atuação profissional.

Art. 7º Considerando que é indispensável a preservação do prestígio da advocacia, as normas estabelecidas neste provimento também se aplicam à divulgação de conteúdos que, apesar de não se relacionarem com o exercício da advocacia, possam atingir a reputação da classe à qual o profissional pertence.

Art. 8º Não é permitido vincular os serviços advocatícios com outras atividades ou divulgação conjunta de tais atividades, salvo a de magistério, ainda que complementares ou afins.

Parágrafo único. Não caracteriza infração ético-disciplinar o exercício da advocacia em locais compartilhados (coworking), sendo vedada a divulgação da atividade de advocacia em conjunto com qualquer outra ou atividade de empresa que compartilhem o mesmo espaço, ressalvada a possibilidade de afixação de placa indicativa no espaço físico em que se desenvolve a advocacia e veiculação da informação de que a atividade profissional é desenvolvida em local de coworking.

Art. 9º Fica criado o Comitê Regulador do Marketing Jurídico, de caráter consultivo, vinculado à Diretoria do Conselho Federal, que nomeará seus membros, com mandato concomitante com a gestão, e será composto por:

I – Cinco conselheiros Federais representando cada Região do País indicados pela diretoria do CFOAB;

II – Um representante do Colégio de Presidentes de Seccionais;

III – Um representante indicado pelo Colégio de Presidentes dos Tribunais de Ética e Disciplina;

IV – Um representante indicado pela Coordenação Nacional de Fiscalização da Atividade Profissional da Advocacia; e

V – Um representante indicado pelo Colégio de Presidentes das Comissões da Jovem Advocacia.

  • 1º O Comitê Regulador do Marketing Jurídico se reunirá periodicamente para acompanhar a evolução dos critérios específicos sobre marketing, publicidade e informação na advocacia constantes do Anexo deste provimento, podendo propor ao Conselho Federal a alteração, supressão ou inclusão de novos critérios e proposta de alteração do provimento.
  • 2º Com a finalidade de pacificar e unificar a interpretação dos temas pertinentes perante os Tribunais de Ética e Disciplina e Comissões de Fiscalização das Seccionais, o comitê poderá propor ao Órgão Especial, com base nas disposições do Código de Ética e Disciplina e pelas demais disposições previstas neste provimento, sugestões de interpretação dos dispositivos sobre publicidade e informação.

Art. 10 As Seccionais poderão conceder poderes coercitivos à respectiva Comissão de Fiscalização, permitindo a expedição de notificações com a finalidade de dar efetividade às disposições deste provimento.

Art. 11 Faz parte integrante do presente provimento o Anexo Único, que estabelece os critérios específicos sobre a publicidade e informação da advocacia.

Art. 12 Fica revogado o Provimento n. 94, de 05 de setembro de 2000, bem como as demais disposições em contrário.

Parágrafo Único. Esse provimento não se aplica às eleições do sistema OAB que possui regras próprias quanto a campanha e a publicidade.

Art. 13 Este Provimento entra em vigor 30 dias após a data de sua publicação.

Fonte: Conjur

Open Banking – O Brasil está preparado para tamanha “erupção”?

O tema é extremamente desafiador e com um terreno fértil para discussões em várias direções, cujas abordagens merecem um olhar distante da miopia reducionista em que os alguns são vencidos e caem no esquecimento.

O Sistema Financeiro Nacional, conhecido como SFN, é uma engrenagem complexa, até difícil de resumir, já que composto por diversas entidades com diferentes funções que, juntas, levam ao equilíbrio ou desequilíbrio da economia do país.

A clássica frase, “Ser ou não ser, eis a questão”, (em inglês: to be, or not to be, that is the question) talvez a mais famosa do universo literário, construída pelo dramaturgo inglês, William Shakespeare, na peça “A tragédia de Hamlet”, também é frequentemente usada como ponto de reflexão no dia a dia de muitas pessoas. Em um país dos atropelos, em que invejamos e copiamos as obras do vizinho, antes de criarmos condições favoráveis para fazer as nossas próprias, a filosofia Shakespeariana, traduzida em outras palavras, acomoda-se muito bem ao tema proposto. Abrir ou não abrir – essa é a questão. O Brasil está pronto para, sem riscos, desequilíbrios, exclusões, implementar o Open Banking?

O Open Banking (Banco aberto, na tradução literal), na prática, através de uma compreensão muito objetiva, é o compartilhamento, com terceiras instituições e empresas de tecnologia, de dados e informações financeiras. Em outras palavras, um site, aplicativo, ou plataforma, pode deter a gestão histórica das finanças pessoais de um cidadão. Toda a nossa vida financeira estará nas mãos de terceiros, incluindo o café que você toma e onde toma.

O comunicado 33.455, de 24 de abril de 2019, emitido pelo Banco Central, divulga os requisitos fundamentais para a implementação, no Brasil, do Sistema Financeiro Aberto (Open Banking).

Segundo o item 4, do comunicado em questão, “O Open Banking, na ótica do Banco Central do Brasil, é considerado o compartilhamento de dados, produtos e serviços pelas instituições financeiras e demais instituições autorizadas, a critério de seus clientes, em se tratando de dados a eles relacionados, por meio de abertura e integração de plataformas e infraestruturas de sistemas de informação, de forma segura, ágil e conveniente”. (O original não está grifado)

O escopo do modelo a ser adotado no Brasil, indicado no item 5, “deverá abranger as instituições financeiras, as instituições de pagamento e as demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, contemplando, no mínimo, os seguintes dados, produtos e serviços”:

I Dados relativos aos produtos e serviços oferecidos pelas instituições participantes (localização de pontos de atendimento, características de produtos, termos e condições contratuais e custos financeiros, entre outros);

II Dados cadastrais dos clientes (nome, filiação, endereço, entre outros);

III Dados transacionais dos clientes (dados relativos a contas de depósito, a operações de crédito, a demais produtos e serviços contratados pelos clientes, entre outros); e

IV Serviços de pagamento (inicialização de pagamento, transferências de fundos, pagamentos de produtos e serviços, entre outros).

Há, contudo, necessidade de autorização do correntista. Esse ponto, contido no item 6 do comunicado, importantíssimo, frise-se bem, será tratado diante, através de uma visão macro concebida dentro de todo um espectro conjectural.

As realidades Europa x Brasil

Aqui no velho continente, tudo partiu, em 2015, de uma Diretiva de Serviços de Pagamento emitida pelo Parlamento Europeu, conhecida como D.S.P.2.

Diretiva Europeia de Serviços de Pagamento

O Reino Unido logo tomou a dianteira e, no ano de 2016, através da Autoridade de Concorrência e Mercados, exigiu que os nove maiores Bancos abrissem as portas para que as empresas licenciadas pudessem entrar e acessar os dados e informações de conta corrente.

Passados dois anos, em 2018, mesmo com uma abrangente legislação, embora mais restritiva, o resultado não pareceu muito animador. Um artigo publicado pelo inglês Rowlando Manthorpe, jornalista da Wired Magazine Uk, apresentou pesquisa de um grupo de consumidores e concluiu que 92% dos entrevistados sequer tinham ouvido falar do Open Banking. Outras pesquisas, segundo o mesmo jornalista, revelaram que as pessoas achavam assustadora a ideia de compartilhar dados.

O cidadão, de um modo geral, sobretudo o médio, não conhece o Open Banking, e na esmagadora maioria dos casos, não tem a compreensão de que pode estar autorizando a abertura de toda a respectiva vida financeira por meio de um simples aplicativo de pagamento, operação mais utilizada na Europa.

Todos os enormes investimentos, ao que tudo indica, não trouxeram os retornos esperados, portanto.

Esse total desconhecimento, na minha particular visão, dentro de um bloco de países desenvolvidos, com estruturas mais homogêneas, educação financeira, leis rigorosas e um sistema jurídico seguro, sinaliza um desinteresse que pode estar baseado em muitas variáveis, sobretudo o receio, muito legítimo, dos riscos empregados dentro deste universo de informações que são compartilhadas.

Quando transportamos essa ideia para as fronteiras tupiniquins, diante de todos os problemas estruturais, em um momento de instabilidade nas instituições governamentais, para além das erosões que estão sendo provocadas pela pandemia, dentre tantos outros, as nossas desconfianças são ainda maiores e absolutamente justificáveis.

São dois mundos totalmente distintos, com realidades antagônicas, nomeadamente neste segmento. Ninguém nega o valor e a necessidade de avançarmos continuamente em tecnologia. Ninguém, nesse mundo virtual que vivemos, coloca uma venda nos olhos e trabalha simplesmente com o negacionismo da evolução. É claro que não.

O Brasil, em relação a eficiência tecnológica, é uma referência. Eu ousaria até dizer que está entre as mais sofisticadas do mundo, ao ponto de suscitar, em algumas pessoas, infelizmente, o overthinking, descontruindo todos os benefícios e os levando para o lado Darth Vader deste universo.

Mas, toda essa eficiência, para o bem, custou muito caro para as instituições brasileiras. Temos, no Brasil, uma modelo que evoluiu muito ao longo de várias décadas.

É uma concepção que merece ser enxergada com uma boa dose de cautela do conservadorismo. Mudanças, como essa, precisam de um processo de amadurecimento da sociedade consumerista, das instituições governamentais, regulatórias e jurídicas.

Logo que a Diretiva saiu na Comunidade Europeia, houve resistência, mas aos poucos foi sendo digerida, independentemente da efetividade, já que a realidade cultural, seja na infraestrutura, na ideia de valores jurídicos e sobretudo na ética comportamental das relações contratuais está a milhas de distância do Brasil. São premissas que atendem a um processo homogêneo e bem estruturado, incluindo o socioeconômico.

Não podemos comparar um país de dimensões continentais, sob o ponto de vista estrutural, em que alguns Estados têm densidades demográficas elevadíssimas, heterogêneas, maiores que dezenas de países na Europa, para pensar e agir da mesma forma.

A defesa simplória de que os Bancos precisam sair da “caixinha” não serve para hidratar os debates em torno de um tema tão relevante, se a própria sociedade continuar dentro dessa mesma caixa, nomeadamente quando consideramos os estratosféricos índices de desigualdades sociais e litigiosidade no Brasil.

Problemas que o Brasil enfrenta para a adoção do Open Banking.

Infraestrutura precária:

O Brasil tem uma rede de transmissão de dados muito precária. Dados recentes, publicados pelo site UOL da Folha de São Paulo, em 20 de maio de 2020, revelam que 70 milhões de brasileiros têm acesso precário ou sequer têm acesso a internet.

É um país com acentuadas desigualdades sociais. O abismo que separa parte considerável da sociedade ao acesso as redes digitais foram escancaradas nos noticiários nacionais ao revelarem, em um momento de pandemia, enormes aglomerações daqueles que buscavam o seu meio de subsistência através do auxílio emergencial, nas proximidades das agências bancárias da Caixa Econômica Federal.

E o problema não estava apenas na falta do aplicativo por parte destes trabalhadores informais, humildes e desamparados. Um dos fatores que também levaram a construção dessas idas até a CEF decorreram da instabilidade do próprio aplicativo da instituição. Mesmo os usuários que tinham acesso à internet, não tinham, por outro lado, capacidade de rede e tecnologia suficiente para operar.

A inclusão digital, portanto, deveria ser um, senão o primeiro, passo para a implementação de políticas do Sistema Financeiro Nacional de tamanha relevância.

Até a força da conexão, mesmo para os que têm acesso, não é igual. A distribuição difere muito, considerando a localidade, pacote etc.

A própria Anatel, para se ter uma ideia real das dificuldades, iniciou nos últimos anos o processo de construção do PERT (Plano Estrutural de Redes de Telecomunicação).

Um diagnóstico recente da referida Agência Reguladora concluiu que dos 5.570 municípios do Brasil, 1.500 não têm rede de fibra óptica.

Acesso à internet:

O Brasil é um país com enormes desigualdades sociais. Um estudo, durante a pandemia, identificou que mais de 42 milhões de brasileiros nunca acessaram a rede, segundo matéria publicada na Folha UOL.

O Comitê Gestor da Internet, que monitora os usuários da tecnologia há muitos anos, revela que 25 milhões dos mais pobres só acessam a internet no celular, com desempenho baixíssimo.

Existem, portanto, inúmeras variáveis, pois mesmo que o cliente esteja em uma região periférica, com acesso à internet, acaba por receber o serviço de acesso muito precariamente.

Na zona rural, por exemplo, mais de 10 milhões de pessoas jamais acessaram a internet. As classes D e E são as mais prejudicadas.

A pandemia escancarou a precariedade absoluta do acesso à internet no Brasil. Cidades isoladas. Crianças sem condições de ensino à distância.

A pandemia do covid-19 derrubou os elevados muros com as suas cercas elétricas de uma sociedade privilegiada e revelou para todo o mundo, ainda mais, um país de grandes desigualdades sociais.

Essa camada da sociedade, que tem uma representatividade significativa na economia brasileira, será alijada dos benefícios que vem sendo anunciados, sem que, entretanto, criem-se meios de inclusão a curto prazo.

Legislação Open Banking:

O Brasil ainda não tem uma legislação específica para o tema, nomeadamente no que afeta as responsabilidades.

A legislação na Europa, por outro lado, é muita vasta e foi sendo construída ao longo dos anos, dentro de um modelo uniforme e rígido.

Essa evolução, na Europa, partiu de inúmeros e profundos estudos, com a edição de normativos e regulamentos.

Os próprios usos e costumes têm o poder de auto regular conflitos que eventualmente surjam pelo meio do caminho.

A legislação brasileira é esparsa e dedicada a temas individualizados.

O Banco Central do Brasil apresentou a regulação de open banking no dia 4 de maio de 2020.

Por meio da circular 4.015 e da resolução conjunta 1, o BC apresentou o conjunto de regras e as quatro fases de sua implementação que começaram a vigorar em 1º de junho de 2020 e término previsto para 25 de outubro de 2021.

Na ordem, as implantações foram divididas da seguinte forma:

Fase I: acesso do público a dados de instituições participantes do open banking sobre canais de atendimento e produtos e serviços relacionados com contas de depósito à vista ou de poupança, contas de pagamento ou operações de crédito, até 30 de novembro de 2020;

Fase II: compartilhamento entre instituições participantes de dados de cadastro dos clientes e representantes, assim como troca de dados de transações dos clientes sobre produtos e serviços relacionados na Fase I, até 31 de maio de 2021;

Fase III: compartilhamento do serviço de iniciação de transação de pagamento entre instituições participantes e do serviço de encaminhamento de proposta de operação crédito entre instituição financeiras e correspondentes no Brasil, até 30 de agosto de 2021;

Fase IV: abertura do escopo de dados para abranger operações de câmbio, investimentos, seguros e previdência complementar aberta, em dados acessíveis ao público e dados de transações compartilhados entre instituições participantes, até 25 de outubro de 2021.

Na Seção II, da referida resolução, atenção especial para o tópico dos objetivos e princípios.

Dos objetivos e dos princípios

Art. 3º Constituem objetivos do Open Banking:

I Incentivar a inovação;

II Promover a concorrência;

III Aumentar a eficiência do Sistema Financeiro Nacional e do Sistema de Pagamentos Brasileiro; e

IV Promover a cidadania financeira. (sublinhamos)

Art. 4º As instituições de que trata o art. 1º, para fins do cumprimento dos objetivos de que trata o art. 3º, devem conduzir suas atividades com ética e responsabilidade, com observância da legislação e regulamentação em vigor, bem como dos seguintes princípios:

I Transparência;

II Segurança e privacidade de dados e de informações sobre serviços compartilhados no âmbito desta resolução conjunta;

III Qualidade dos dados;

IV Tratamento não discriminatório;

V Reciprocidade; e

VI Interoperabilidade.

Logo no artigo 3º da resolução, chamamos atenção para o item IV, aqui novamente reproduzido: IV – promover a cidadania financeira.

Este ponto é extremamente valioso no âmbito do tema que envolve a implementação do Open Banking, já que a cidadania financeira, segundo conceitua o próprio Banco Central, em documento publicado em novembro de 2017, é o exercício de direitos e deveres que permite ao cidadão gerenciar bem os seus recursos financeiros. Mas, poucas linhas abaixo, neste mesmo documento, o Banco Central promove uma justa e importante advertência, ao considerar que esse exercício, como um direito, depende da existência de um contexto estruturado.

Bom. A resposta para essa questão merece, antes, todas as reflexões que estamos trazendo aqui, com uma simples pergunta. O Brasil está preparado estruturalmente?

O item IV, contido no artigo 4º, é um dos outros desafios que também esbarram no paradoxo de um país afogado em desigualdades sociais e econômicas. Essa discriminação está contextualizada dentro das realidades já apontadas por aqui. O buraco tende a ser ainda mais fundo. Hoje isso não acontece, já que as instituições financeiras levam seus serviços, físicos, para toda essa massa de discriminados tecnologicamente, através de agências e correspondentes. É dentro desse ambiente, proporcionado com elevados custos, que a população carente é incluída, através de confiança, informações simples e participação ativa.

A preocupação com as fraudes:

Os crimes informáticos têm crescido exponencialmente no mundo inteiro, não só em quantidade como em sofisticação.

Um relatório apresentado pela empresa Norton Cyber Security, especializada em apuração de fraudes e crimes cibernéticos, demonstrou que o Brasil, em 2017, passou a ser o segundo país com maior número de casos de crimes cibernéticos, afetando cerca de 62 milhões de pessoas e causando um prejuízo de US$ 22 bilhões. Segundo esse mesmo relatório, um dos principais fatores deste aumento de crimes está nos smartphones.

Outro estudo, apresentado em março de 2020, pela Comparateh, referente ao ano de 2019, aponta uma acentuada queda do Brasil no ranking global de segurança cibernética, passando da 30ª para a 13ª. O estudou incluiu 76 países. O Brasil também foi considerado como o pior país da América Latina na parte de controle da segurança cibernética

O cenário não é diferente para a União Internacional de Telecomunicações, órgão das Nações Unidas. A situação de fragilidade no Brasil é tão acentuada que já é segundo país no mundo com o maior índice de perdas econômicas advindas de crimes cibernéticos.

A situação é tão dramática que já há um trabalho, no Senado Federal, que tem o Senador Esperidião Amin como relator, em busca de apresentar um relatório contendo propostas legislativas visando melhorar a infraestrutura brasileira no setor.

No ano de 2019, em apenas três meses, segundo levantamento realizado pela empresa de segurança cibernética Fortinet, o Brasil sofreu 15 bilhões de tentativas de ataque. Esse estudo identificou que o Brasil é um dos maiores alvos de criminosos e que ainda está bastante vulnerável a ataques antigos como os usados no Wannacry, em 2017, e os que violaram Bancos no Chile e no México em 2018.

Um dos grandes motivos do cibercrime no Brasil é o fato de ser uma economia que utiliza mais cartões de crédito e sistemas eletrônicos de pagamento e menos dinheiro em espécie.

Isto se torna um prato cheio para os cyber criminosos que praticam fraudes conhecidas como phishing ou usam cavalos de tróia para roubar dados de suas vítimas, como de contas bancárias e cartões de créditos.

Open Banking ou Open Crime. A maioria das operações do Open Banking, na Europa, são realizadas através dos celulares, assim como certamente acontecerá no Brasil. A segurança será um fator determinante, já que os criminosos vão atuar muito neste setor. Os Bancos deverão criar mecanismos sofisticados de segurança, sobretudo porque o furto, roubo e a perda de celulares no Brasil é algo muito comum.

Esse ambiente não é ou pode ser criado apenas pelas instituições financeiras, já que a operação, com as portas abertas, terá uma tríade participativa.

Fiscalização e regulamentação das empresas de fintech:

Na Inglaterra existe uma certificação própria para que terceiros possam receber dados financeiros de consumidores. Isso, portanto, significa que não é qualquer fintech ou empresa de serviços que pode ser destinatária destes dados. Isso permite ao Estado uma fiscalização quanto a quais empresas têm condições de tratarem dados sem colocar em risco a privacidade ou segurança dos consumidores.

A transmissão desta enorme quantidade de dados, de forma segura, necessita da utilização de Interfaces de Programação de Aplicativos (do inglês, “API”).

É a partir daí que são realizadas as trocas de informações entre os Bancos e as fintechs, seguradoras e outras empresas de produtos e serviços financeiros.

Há necessidade de compatibilidade para que possa ocorrer o fluxo na adequada e segura transmissão de dados. A padronização das APIs é um ponto fundamental para que se possa operar o Open Banking e por isso, alguns países abordam esta questão na hora de regulamentar o tema.

Segundo a Lei Geral de Proteção de Dados (“LGPD”), os dados pessoais são qualquer “informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável”. É indiscutível, por decorrência lógica desta premissa, que também se inclui aqui as informações financeiras dos clientes pessoas físicas.

A LGPD exige a observância objetiva e clara de alguns requisitos para que o tratamento de dados pessoais seja considerado puro. O problema, entretanto, encontra-se na amplitude desse conceito afeto a “tratamento”.

Tratamento: toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração

Como a coleta e transmissão de dados pessoais são entendidas como tratamento, tanto os bancos como as empresas que receberem os dados dos clientes deverão se atentar para as regras previstas na LGPD. Muito provavelmente, as empresas que receberem os dados também realizarão outros tipos de tratamento para que consigam fornecer produtos ou serviços.

É importante lembrar que para que o tratamento de dados seja feito de forma legal é necessário que os agentes de tratamento estejam embasados em pelo menos uma das 10 bases legais autorizativas que são previstas na LGPD.

O Brasil, entretanto, está muito longe de qualquer relação de harmonia com a LDPG. Grande parte das empresas ainda não adequaram suas regras à complexa Lei Geral de Proteção de Dados. A lei entra em vigor em agosto de 2020, mas 84% das companhias brasileiras, avaliadas pela consultoria ICTS Protiviti, não estão preparadas paras as novas regras de privacidade de dados.

Aqui na Europa a legislação já está há mais de um ano em vigor, mas a verdade é a de que as empresas ainda não estão prontas, em boa parte.

(IN) Segurança jurídica – Aplicação do CDC – Judicialização artificializada

O país da Judicialização. O Brasil é um dos países com o maior número de ações por habitantes. O número cresce exponencialmente ano após anos. A cultura do litígio ganhou força e inundou o Judiciário com milhões de ações. As prateleiras do Judiciário despencaram, mas deram lugar à um céu constelado por um infinito de processos ao redor de pesadas nuvens.

As empresas brasileiras sofrem com milhares de ações produzidas artificialmente, com prejuízos estratosféricos.

A ausência de uma lei específica para o Open Banking já nos remete à súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça que confere aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras.

Isso significa dizer que Direito do Consumidor e todos os seus princípios serão naturalmente afetos às relações decorrentes do Open Banking. Algumas dessas relações serão consideradas de consumo em razão da Súmula (já que em alguns casos uma das partes será uma instituição financeira) mas em outros casos, a relação de consumo será configurada porque uma das partes estará fornecendo ao usuário um produto ou serviço (mesmo que esta não seja uma instituição financeira, como é o caso de algumas fintechs).

Independentemente da controvérsia que poderá surgir em torno da aplicação do CDC nessas relações, também teremos de observar os dispositivos da LGPD que protegem os interesses dos titulares dos dados.

A proteção ao consumidor é tão cara ao nosso ordenamento que ela configura no art. 5º, XXXII da Constituição Federal, estabelecendo que é responsabilidade do Estado promover a sua defesa na forma da lei.

Uma das bases deste ramo do Direito é o reconhecimento da hipossuficiência, muitas das vezes oportunista, do consumidor frente à empresa.

Não há dúvidas de que esse protecionismo criará uma enorme disparidade jurídica, sobretudo quando falamos de Bancos, a provocar um desequilíbrio na relação.

As instituições financeiras estarão em posição de ameaça e risco, já que na hipótese de vazamento de dados, mesmo pelo cliente, a responsabilização recairá sobre o colo dos Bancos.

E a falta de uma regulamentação específica, nesse tráfego de dados, sigilosos, torna a operação muito mais arriscada juridicamente.

É possível afirmar, com alguma certeza, portanto, que as instituições tanto financeiras como não financeiras que tratarem dados pessoais dentro do cenário de Open Banking, deverão possuir padrões mínimos de segurança da informação conforme definido pela LGPD. Mas, mesmo com toda a segurança, a exemplo do que já vemos hoje dentro do Judiciário, o risco do negócio, sem culpa, continuará com os Bancos.

Conclusão:

A minha análise é a de que o Brasil ainda não está preparado.

Há necessidade de investimentos em vários setores, sobretudo nos que avançam sobre infraestrutura, isonomia social e legislação específica.

A correria para a implementação do Open Banking, no Brasil, causará efeitos colaterais perigosos.

Esperamos que as autoridades envolvidas ajam com um pouco mais de cautela e paciência, na busca de estudos que apresentam uma fotografia do contexto estrutural do Brasil e como o cidadão será incluído nesse processo.

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Notas e Créditos:

Diretiva dos Serviços de Pagamentos revista (DSP2) foi transposta para o ordenamento jurídico nacional. Clique aqui

Para a Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (também conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados)

Clique aqui . Acesso em: 01 abr. 2019.

UNIÃO EUROPEIA. Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de novembro de 2015. Relativa aos serviços de pagamento no mercado interno, que altera as Diretivas 2002/65/CE, 2009/110/CE e 2013/36/UE e o Regulamento (UE) n.o. 1093/2010, e que revoga a Diretiva 2007/64/CE. Disponível clicando aqui. Acesso em: 05 abr. 2019.

Clique aqui. Acesso em: 05 abr. 2019.

BRASIL. Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001. Dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências. Disponível em: Clique aqui. Acesso em 03 abr. 2019.

Clique aqui. Acesso em: 03 abr. 2019.

Clique aqui

Clique aqui

MOREIRA, Talita. Banco terá de abrir dados de produtos a concorrentes. Valor Econômico. 02 abr. 2019. Disponível clicando aqui. Acesso em: 02 abr. 2019.

Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Dispõe sobre a proteção de dados pessoais e altera a Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 (Marco Civil da Internet). Disponível clicando aqui. Acesso em: 05 mar. 2019.

THOMAS, Hamish. EY Open Banking Opportunity Index: where open banking is set to thrive. EY. 19 out. 2018. Disponível clicando aqui. Acesso em: 05 abr. 2019.

Clique aqui

Legislação e normas – DSP2 – Europa

Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015 – Estabelece um conjunto de regras relativas aos serviços de pagamento no mercado interno, altera as Diretivas 2002/65/CE, 2009/110/CE e 2013/36/UE e o Regulamento (UE) 1.093/10, e revoga a Diretiva 2007/64/CE.

Decreto-lei 91/18, de 12 de novembro – Aprova o Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e da Moeda Eletrónica (RJSPME). Transpõe para a ordem jurídica interna a Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro, relativa aos serviços de pagamento no mercado interno (Diretiva de Serviços de Pagamento revista – DSP2).

Regulamento Delegado (UE) 2018/389 da Comissão, de 27 de novembro de 2017 – Complementa a Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho, no que respeita às normas técnicas de regulamentação relativas à autenticação forte do cliente e às normas abertas de comunicação comuns e seguras.

Orientações sobre as condições para beneficiar de uma isenção do mecanismo de contingência nos termos do artigo 33.º, n.º 6, do Regulamento (UE) 2018/389 (normas técnicas relativas à autenticação forte do cliente e às normas abertas de comunicação comuns e seguras).

Instrução 01/19, de 15 de janeiro de 2019 – Regulamenta o dever de comunicação, ao Banco de Portugal, dos incidentes operacionais ou de segurança de caráter severo, em cumprimento do estabelecido do artigo 71.º do decreto-lei 91/18, de 12 de novembro, que integrou no ordenamento jurídico português a disposição do artigo 96.º da DSP2.

Diretiva dos Serviços de Pagamentos revista (DSP2) foi transposta para o ordenamento jurídico nacional. Clique aqui

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*Márcio Aguiar é sócio fundador da banca Corbo, Aguiar e Waise Advogados. Especialista em Direito Empresarial. Atualmente dirige a filial da banca em Lisboa.

Fonte: Migalhas

 

Judiciário não deve ser usado como moeda de troca para revisão contratual

Quando a parte de um contrato diz que foi prejudicada por força maior (Covid-19), mas não oferece qualquer possibilidade de sacrifício, seja em seu contexto geral, seja para a outra contraparte no contrato, não se pode afirmar que exista isonomia processual (CPC, artigo 7º) nem material (CF, artigo 5º, caput). Assim, é impossível que o juízo simplesmente suspenda os efeitos contratuais em relação a um dos contratantes.

Esse entendimento é da 11ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo ao negar pedido de uma empresa para suspender, por pelo menos 180 dias, todas as cobranças referentes a contratos em aberto com um banco “diante da força maior gerada pela epidemia do coronavírus”. A empresa alegou dificuldades financeiras decorrentes da crise, mas teve o pedido negado.

Segundo o relator, desembargador Gilberto dos Santos, a empresa quer impor ao banco credor uma moratória que não existe em lei. “E tudo com fundamento num motivo de força maior (Covid-19) que atinge, em princípio, a todas as partes do contrato”, disse. Para ele, a probabilidade do direito, “com todas as mais de mil laudas que compõe o presente instrumento”, não está evidente.

“Nessa perspectiva, a despeito o emprego dos argumentos ad terrorem da demandante, não há como se entender a questão senão como fruto de uma açodada busca da solução jurisdicional com desvio de finalidade, ou seja, deixando entrever que dispara ações para todos os credores como moeda de troca para início de diálogo sobre as possíveis soluções de autocomposição”, completou o relator. A decisão foi unânime.

Processo 2089379-20.2020.8.26.0000

Fonte: ConJur

Busca e apreensão não extingue contrato de alienação fiduciária, diz STJ

A autorização para busca e apreensão concedida em juízo consiste em apenas uma etapa da execução do contrato de alienação fiduciária em razão de uma dívida. A reversão da propriedade plena do bem alienado não significa a automática extinção deste contrato.

Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento a recurso especial de uma financeira para afastar a extinção do contrato em garantia de bem móvel — um carro. A medida permite que, após a venda do veículo, a empresa cobre eventual saldo remanescente.

A decisão reforma acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, segundo o qual “havendo o implemento da cláusula resolutiva, com a subsequente execução da garantia, tem-se que o contrato principal, de financiamento, deve ser resolvido”.

Relator, o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva explicou que ao pedir a busca e apreensão, o credor não pretende o fim do contrato, mas apenas o direito de ver cumprida a obrigação por parte do devedor.

“Ao julgar procedente o pedido apresentado na ação de busca e apreensão, o magistrado apenas consolida a propriedade do bem — no caso, um veículo automotor — com vistas a garantir que o credor se utilize dos meios legais (alienação do bem) para obter os valores a que faz jus decorrente do contrato”, apontou o ministro.

Pedido na inicial
A decisão da 3ª Turma analisou, ainda, alegação da financeira segundo a qual o acórdão do TJ-DFT violou os artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil de 2015 ao proferir decisão de natureza diversa da pedida.

“O autor, em nenhum momento, postulou a resolução do contrato de alienação fiduciária na petição inicial, sendo tal fato expressamente reconhecido pelas instâncias ordinárias, caracterizando, assim, o julgamento extra petita. Portanto, à míngua de requerimento da parte nesse sentido, não poderia o julgador declarar a extinção do vínculo contratual”, concluiu.

 

Fonte: Conjur

A penhora online em um Judiciário alheio à crise

Há poucos dias noticiou-se que a Justiça, o Banco Central e a Fazenda Nacional irão lançar uma nova plataforma denominada Sisbajud em substituição ao hoje operacional Bacenjud com o intuito de “resolver problemas de funcionalidade e liberação de valores” oriundos de arresto. Contudo, os envolvidos não encaram o problema real da origem da penhora online e concentram-se apenas na funcionalidade da ferramenta.

A filosofia do direito de Jeremy Bentham ensina que na aplicação da lei a coisa certa a fazer, individual ou coletivamente, é maximizar o nível geral de distribuição de justiça. Fazer o maior bem para o maior número de pessoas possível.

Porém, boa parte do poder judiciário, detrás da mesa, trancado em casa, com soldo intocado, alheio à crise que assola empregados e empregadores, parece ter se esquecido das aulas básicas de filosofia do direito, tornando-se autômatos frios que já não discernem entre a lei e a justiça.

A lição de Juan Couture foi olvidada por boa parte daqueles que, na academia, juravam lutar pelo Direito, mas se um dia encontrassem o Direito em conflito com a Justiça, escolheriam a Justiça. Alguns tecno burocratas de plantão, ignorando da instabilidade econômica, estão se esculpindo protagonistas do naufrágio do quadro econômico e social do país, aplicando cegamente a lei — e a ferramenta — sem cogitar a realidade porta afora.

É usual trombar com decisões determinando a penhora online e o arresto de valores das contas de empresas e empresários, acreditando que este é um “ótimo momento” para privar a companhia e/ou os sócios do pouco dinheiro que possuem para enfrentar a necessidade de pagamento de salários sem geração de receita ou a mesa vazia nas próprias casas.

Será que antes de ativar o arresto ponderam se é justo e digno que se subtraia valores da conta da empresa que se encontra com atividades suspensas e sem faturamento para satisfazer anseios de bancos, do fisco ou de grandes corporações que não estarão sujeitas a falir nesse momento?

Será que acreditam ser virtuoso subtrair os poucos valores da conta do sócio que não possui nenhuma renda para subsistência digna, já que ele não é alcançado por nenhuma medida de suporte governamental, lutando diuturnamente para pagar suas despesas pessoais básicas e para se manter empreendendo no Brasil?

Colocam-se no lugar do devedor e se perguntam por que aquela situação está ocorrendo, ou o motivo da inadimplência não os interessa, pois o judiciário se tornou uma máquina de apertar botões sem se preocupar com o efeito social de suas ações?

É certo que existem alguns devedores contumazes, mas não é justo tratar qualquer devedor em dificuldade, especialmente em tempos de crise severa, como criminoso convicto sem direito a defesa. Nem todo devedor está inadimplente porque deseja o ferrete idêntico àqueles usados na corte de Luiz 13 para marcar os desonrados. A grande maioria luta com seriedade e não é justo generalizar a má intenção.

Está faltando bom senso na aplicação da lei quando um juiz, alheio a todas as dificuldades daqueles que compõem a livre iniciativa — protegida no artigo primeiro da Constituição Federal — determina a constrição de valores da conta dos nitidamente menos favorecidos a favor de instituições financeiras, do fisco ou grandes corporações que experimentaram lucratividade grotesca nos últimos anos, quando existem muitos outros meios de garantia e satisfação da suposta dívida.

Para reparar com urgência essa ordem absurda que impõe dificuldade de sobrevivência à empresa e ao empresário, é que se deverá lembrar dos ensinamentos de Benthan e Couture, bem como da necessidade de interpretação da lei objetivando seus fins sociais como sintetiza o artigo 5º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro.

O judiciário absorto precisa acordar e assumir a sua quota de responsabilidade em distribuir a justiça e não a letra fria da lei a casos que fogem ao cotidiano dos tempos normais. Necessita focar na manutenção da atividade da empresa, do emprego de seus trabalhadores, e dos interesses dos credores conforme urgência pontual, que deve ser verificada antes da concessão de qualquer ordem que possa prejudicar a vida das pessoas físicas e jurídicas envolvidas no processo.

Hão de ser analisados, no mínimo superficialmente, os casos em que a penhora efetivamente é aplicável para não agir com o tique da ação repetitiva de Chaplin em Tempos Modernos, fazendo o mesmo movimento sem olhar para o mundo que está fora da janela.

Não se prega obviamente a suspensão completa e irracional de qualquer ordem de penhora online. O que se roga, pela falta absoluta de realidade de parte do judiciário, é que num processo em que um banco, o fisco ou grandes corporações figuram como cobradores, não se imponha ainda mais dificuldade a quem está morrendo, quando a própria lei garante a cobrança por meios menos contundentes (artigo 620 do Código de Processo Civil).

Num famoso caso de filosofia do direito um motorista em alta velocidade poderia escolher entre atropelar e matar cinco trabalhadores que estavam em uma estrada, ou desviar e aleijar seriamente apenas um que estava no acostamento. Nenhuma escolha parece boa o suficiente, mas entre uma e outra, devemos escolher fazer o bem para o maior número de pessoas possível. É isso que se espera do judiciário no momento de crise.

 

Fonte: Conjur

Citação por carta entregue a terceiro em endereço comercial é inválida, diz STJ

A citação de pessoa física pelo correio se dá com entrega da carta citatória diretamente ao citando, cuja assinatura deverá constar do respectivo aviso de recebimento, sob pena de nulidade nos termos do artigo 248, parágrafo 1º do Código de Processo Civil de 2015.

Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reformou acórdão para determinar a nulidade de citação feita por carta no endereço em que o citando atua como administrador comercial, mas entregue a um terceiro.

Este procedimento foi considerado válido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Relator do caso, o ministro Marco Aurélio Bellizze apontou ofensa ao CPC, que em seu artigo 248 disciplina o tema. O parágrafo 1º dispõe que “a carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo”.

O ministro explicou que o fato de a citação postal ter sido enviada ao estabelecimento comercial onde o citando exerce atividade como sócio administrador “não é suficiente para afastar a norma processual expressa, sobretudo porque não há como ter certeza de que tomou conhecimento da ação monitória contra si”.

A citação postal recebida por terceiro só é válida em duas ocasiões: quando o citando for pessoa jurídica, nos termos do parágrafo 2º do artigo 248 do CPC/2015; ou quando feita em loteamento ou condomínio com controle de acesso, e nestes casos a entrega for feita a funcionário da portaria responsável pelo recebimento da correspondência.

Fonte: Conjur

STF declara constitucional lei que permite terceirização de atividades-fim

A flexibilização das normas trabalhistas trata de um fenômeno global, de forma que seria “temerário” isolar o Brasil deste movimento produtivo. Com esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedentes as ações contra a chamada Lei das Terceirizações (Lei 13.429/2017), que permite a terceirização de atividades-fim de empresas.

Em julgamento virtual que se encerrou nesta segunda-feira (15/6), sete ministros acompanharam o voto do relator, ministro Gilmar Mendes.

Ao todo, foram ajuizadas cinco ações para questionar a constitucionalidade da lei. Todas elas alegam que a terceirização irrestrita de atividades é inconstitucional por precarizar as relações de trabalho. A primeira delas, de autoria da Procuradoria-Geral da República, diz que submeter o trabalhador ao regime do contrato por prestação de serviços reduz a abrangência de direitos trabalhistas.

Ao analisar as ADIs, o relator afirmou que não se trata de ter que escolher entre o modelo de trabalho formal e o informal, mas sim “entre um modelo com trabalho e outro sem trabalho; entre um modelo social utópico, como tão frequentemente nos alertou Roberto Campos, e um modelo em que os ganhos sociais são contextualizados com a realidade”.

A avaliação feita pelo ministro é que a informalidade é um indicativo de que “os agentes de mercado, não apenas empresas, mas também os trabalhadores, estão migrando para a margem do sistema super-regulado que construímos”.

“Se a Constituição Federal não impõe um modelo específico de produção, não faz qualquer sentido manter as amarras de um modelo verticalizado, fordista, na contramão de um movimento global de descentralização. Isolar o Brasil desse contexto global seria condená-lo à segregação econômica”, afirmou Gilmar Mendes.

Ainda segundo o ministro, é preciso que haja uma equalização entre o valor do trabalho e a sua contribuição no processo de desenvolvimento econômico e social. Defendeu ainda que seja superada a “orientação marxista que, reitere-se, demoniza o capital e insere o trabalho como uma mera relação de poder e submissão”.

A decisão deste julgamento reafirma a jurisprudência que vem sendo construída pela Corte. Em agosto de 2018, o STF já havia se debruçado sobre os temas da terceirização de atividades-fim e meio. Também por 7 votos a 4, foi declarada a constitucionalidade das normas.

Relação desigual
Foram abertas duas frentes de divergência. O ministro Marco Aurélio apontou que, embora com o passar dos anos tenha havido melhorias das condições gerais do trabalho e a fixação da remuneração mínima, “ainda é patente a desigualdade econômica em comparação com o empregador, agravada por excesso de mão de obra e escassez de emprego”.

“O que se tem é nítida isenção no cumprimento das atribuições sociais das empresas, a implicar profundo desequilíbrio na relação entre empregador e trabalhador, em prejuízo do projeto constitucional de construir uma sociedade livre, justa e solidária — artigo 3º, inciso I”, criticou. Marco Aurélio foi seguido pelo ministro Ricardo Lewandowski para declarar a lei inconstitucional.

A outra divergência foi apresentada pelo ministro Luiz Edson Fachin, que teve voto seguido pela ministra Rosa Weber. Ele fez destaque ao entendimento da ministra Rosa Weber em outro julgamento sobre o tema, no qual ambos ficaram vencidos.

Na ocasião, a ministra afirmou que a redução do amparo ao trabalhador para permitir a terceirização das atividades-fim equivaleria “a viabilizar mera intermediação de mão de obra em prol do tomador dos serviços, significa chancelar, à margem da lei, a mercantilização do trabalho humano, configuradora de repugnante exploração do homem pelo homem e desprestígio da lei pátria e da Constituição da República”.

Fonte: Conjur

O princípio da não surpresa e a busca por um contraditório efetivo

O Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015) trouxe em seu artigo 10 o chamado princípio da não surpresa: o juiz não poderá decidir com base em fundamento sobre o qual não se tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, mesmo que se trate de matéria que deva ser decidida de ofício.

 

O artigo 7º dispõe sobre o tema ao definir que é assegurada às partes paridade de tratamento, tendo o juiz o importante papel de zelar pelo efetivo contraditório. Já o artigo 9º define que “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”.

Nas palavras do ministro Luis Felipe Salomão, ao proferir seu voto no REsp 1.755.266, a intenção do CPC/2015 foi “permitir que as partes, para além da ciência do processo, tenham a possibilidade de participar efetivamente dele, com real influência no resultado da causa”.

No mesmo voto, o magistrado destacou a preocupação latente do novo CPC com o princípio do contraditório, previsto no artigo 5º, LV, da Constituição de 1988. “Em busca de um contraditório efetivo, o normativo previu a paridade de tratamento, o direito a ser ouvido, bem como o direito de se manifestar amplamente sobre o substrato fático que respalda a causa de pedir e o pedido, além das questões de ordem pública, cognoscíveis de ofício, não podendo o magistrado decidir sobre circunstâncias advindas de suas próprias investigações, sem que antes venha a dar conhecimento às partes”, salientou Salomão.

Segurança jurídica
No STJ, o tema — que norteia a atuação de todo o Poder Judiciário — é frequente. Os julgamentos enfrentam a questão sob diversos aspectos, mas a intenção é sempre assegurar que todas as partes possam ser ouvidas e preservar, dentro dos ditames legais, os direitos e garantias fundamentais, inclusive a dignidade da pessoa humana — princípio legitimado tanto na ordem nacional quanto no plano internacional.

Conforme a própria Exposição de Motivos do CPC/2015, a função das normas sobre a não surpresa é garantir efetividade às garantias constitucionais, “tornando ‘segura’ a vida dos jurisdicionados, de modo que estes sejam poupados de ‘surpresas’, podendo sempre prever, em alto grau, as consequências jurídicas de sua conduta”.
Antes do CPC/2015
Embora o princípio da não surpresa tenha aparecido expressamente no ordenamento jurídico brasileiro com o CPC/2015, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, no julgamento do REsp 1.725.225, votou pela possibilidade de sua aplicação em processos regidos pelo CPC/1973.

Acompanhando o voto do relator, a Terceira Turma reformou decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que havia considerado uma apelação deserta pelo fato de a complementação do preparo ter sido feita sem correção monetária. Para os ministros, o fato de não ter havido menção à necessidade de atualização monetária no despacho que determinou a complementação da taxa judiciária deu margem à surpresa processual.

Segundo Sanseverino, o artigo 10 do CPC/2015 não tinha correspondente no CPC/1973, mas mesmo assim “o princípio da não surpresa era possível de ser extraído daquele ordenamento processual, embora não com tamanha magnitude”.

O relator mencionou precedente de relatoria da ministra Nancy Andrighi (REsp 1.178.562) no qual a magistrada, rememorando voto de sua lavra no REsp 963.977, destacou que “o processo civil muito comumente vem sendo distorcido de forma a prestar enorme desserviço ao Estado Democrático de Direito, deixando de ser instrumento da justiça para se tornar terreno incerto, recheado de armadilhas e percalços, onde só se aventuram aqueles que não têm mais nada a perder”.

“A razoabilidade deve ser aliada do Poder Judiciário nessa tarefa, de forma que se alcance efetiva distribuição de justiça. Não se devem impor surpresas processuais, pois estas só prejudicam a parte que tem razão no mérito da disputa”, completou Nancy Andrighi.

Lei não invocada
Em 2017, ao julgar embargos de declaração no REsp 1.280.825, a 4ª Turma seguiu, por unanimidade, o entendimento da relatora, ministra Isabel Gallotti, no sentido de que aplicar lei não invocada pelas partes não ofende o princípio da não surpresa.

O caso envolveu o prazo prescricional em ação que discutia ilícito contratual. No julgamento da causa, foi aplicado o artigo 205 do Código Civil (prescrição em dez anos) — o qual não foi impugnado —, em vez do artigo 206, parágrafo 3º, V, também do CC (prescrição em três anos) — considerado pelas partes como o correto.

Em embargos de declaração, alegou-se que a decisão violou o princípio da não surpresa, ao adotar fundamento jamais cogitado por todos aqueles que, até então, haviam discutido a controvérsia.

Em seu voto, a ministra destacou que “o fundamento ao qual se refere o artigo 10 do CPC/2015 é o fundamento jurídico — circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação —, não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria)”.

Isabel Gallotti ressaltou ainda que a aplicação do princípio da não surpresa não impõe ao juiz o dever de informar previamente às partes os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame do processo.

Falta de intimação
No julgamento de agravo interno no AREsp 1.468.820, de relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, a 3ª Turma decidiu que não existe afronta ao princípio da não surpresa quando o julgador, examinando os fatos expostos na petição inicial, aplica o entendimento jurídico que considerada coerente para a causa.

O agravo interno foi interposto contra decisão monocrática do relator que manteve acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) segundo o qual não é causa automática de nulidade — pois exige demonstração de prejuízo — a falta de intimação para prévia manifestação das partes sobre o pedido de inversão do ônus da prova.

A parte recorrente sustentou que houve violação dos princípios da não surpresa, do contraditório e da ampla defesa.

Ao analisar a alegada afronta ao princípio da não surpresa em virtude da ausência de intimação, Bellizze destacou que, conforme a jurisprudência do STJ, “a nulidade processual só deve ser declarada quando ficar comprovado prejuízo para a parte que a alega, em cumprimento ao princípio pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo)”, podendo o juiz, depois de examinar os autos, aplicar o entendimento que considerar mais adequado ao processo.

Resultado previsto
No julgamento do RMS 54.566, a 2ª Turma entendeu que não cabe alegar surpresa se o resultado da lide se encontra previsto objetivamente no ordenamento disciplinador do instrumento processual utilizado e se insere no âmbito do desdobramento causal, possível e natural da controvérsia.

A decisão teve origem em mandado de segurança impetrado por uma candidata aprovada em concurso público com o objetivo de assegurar sua nomeação e posse em cargo de professora de língua portuguesa.

A impetrante alegou que foi aprovada em 19º lugar no concurso com 19 vagas, mas que foi preterida na assunção do cargo em favor do preenchimento do quadro com profissionais temporários admitidos mediante processo seletivo instaurado durante a validade do concurso.

No tribunal de origem, o processo foi extinto sem resolução do mérito, sob a fundamentação de que não constava dos autos prova pré-constituída do direito líquido e certo da impetrante. A candidata recorreu ao STJ, sustentando violação do princípio da não surpresa, já que não foi chamada a se manifestar sobre a decisão.

Ao proferir seu voto, o relator, ministro Herman Benjamin, afirmou que não se pode falar em surpresa no caso, visto que “a necessidade de prova pré-constituída do direito líquido e certo da impetrante era perfeitamente previsível e cogitável pelas partes, pois inerente a pressuposto formal contido no artigo 1º da Lei 12.016/2009, que rege a via estreita do mandado de segurança”.

“Cuida-se de simples exercício dos brocados iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi ius“, concluiu o relator.

Julgamento interrompido
Outra importante questão sobre o tema foi decidida em 2018 pela Corte Especial, que entendeu que o ministro que não acompanhou o início de um julgamento com sustentações orais não pode participar de sua continuação.

O colegiado fundamentou a decisão — que se deu por maioria, em questão de ordem nos EREsp 1.447.624 — no respeito aos princípios do juiz natural e da não surpresa nos julgamentos. Na ocasião, a ministra Laurita Vaz, então presidente do STJ, afirmou que “o defensor deve saber, desde o início, qual é o quórum para o julgamento de seu processo”.

O ministro Raul Araújo, ao proferir seu voto, afirmou que, no devido processo legal, as partes não podem ser surpreendidas em relação ao andamento da ação. Da mesma forma — acrescentou —, a não surpresa também se aplica aos juízes que participarão do julgamento após o seu início. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

Fonte: Conjur